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1. Introducción
Algunos de los ordenamientos que permiten la gestación por sustitución (en adelante, GS) exigen que al menos uno de los dos progenitores de intención -o el único de ellos, allí donde puede accederse a la GS en solitario- aporte sus gametos para la concepción1. En la exigencia de vínculo genético con la persona que va a nacer late la voluntad de legitimar de algún modo la relación familiar entre esta y el o los progenitores de intención, así como de preservar la relación de cara a futuro (por ejemplo, en caso de un hipotético cambio de intención de la madre gestante). A menudo se afirma que quienes desean recurrir a la GS sin aportar al menos los gametos de uno de los progenitores de intención ya tienen a su disposición la adopción. No obstante, esta afirmación olvida que ni la adopción está al alcance de todas las personas que desean tener hijos2, ni constituye una alternativa real a la GS, puesto que en esta última la voluntad del o los progenitores de intención es un elemento determinante de la concepción.
La exigencia de vínculo genético con al menos uno de los progenitores de intención es objeto de discusión en ordenamientos que cuentan con una práctica consolidada en materia de GS o que se plantean su regulación en el futuro. Este es uno de los aspectos que prevé abordar la reforma de la legislación en materia de GS en la que está trabajando la Law Commission de Inglaterra y Gales desde junio de 20193. En Holanda, donde la GS no se permite todavía, un informe elaborado en 2016 por un comité gubernamental4 propone su regulación y formula varias recomendaciones, entre ellas la de que al menos uno de los progenitores de intención esté genéticamente vinculado con el nacido, aunque permite obviar este requisito "en circunstancias excepcionales". El Informe solo dispone que estas circunstancias podrán ser médicas "o de otro tipo", y requiere que en todo caso sean aprobadas judicialmente antes del embarazo5. En esta misma posición de excepcionalidad se sitúan los Principios de Verona para la protección de los derechos de los niños nacidos por GS, adoptados en febrero de 2021 por un grupo de expertos internacionales. El principio 6, titulado "Interés superior del menor", considera en su apartado 3 que "por lo general" es en interés de los menores nacidos de estos acuerdos mantener al menos un vínculo genético con uno de los progenitores de intención6. La nota explicativa del principio en cuestión remite a los artículos 3, 7 y 9 de la Convención de los derechos del niño de 1989, que se refieren a la consideración primordial del interés superior del menor y a aspectos como la necesidad de preservar sus derechos a la identidad, a conocer y a ser cuidado por sus progenitores, y a no ser separado de los mismos salvo cuando las autoridades competentes así lo determinen por una necesidad convenientemente justificada. En ello se observa un intento de justificar la exigencia de vínculo genético entre al menos uno de los progenitores de intención y la persona nacida con base en el derecho de esta última a conocer sus orígenes. Sin embargo, ello no acaba de encajar en un contexto en que todavía muchos ordenamientos, entre ellos el español, confían en la regla general del anonimato de los y las donantes de gametos7. Si bien cada vez más sectores recomiendan una profunda revisión de dicha regla8 y en derecho comparado se constata una tendencia a su supresión9, la legislación vigente sigue preservando el anonimato. Si en algún momento se impone la revelación de la identidad del o los donantes de gametos, esta opción debería extenderse, en caso de estar permitida, a la GS, con el fin de que también pueda conocerse la identidad de la madre gestante10.
La exigencia de vínculo genético, en todo caso y sin posibilidad de excepción, entre la persona nacida y al menos uno de los progenitores de intención supone un trato desigual respecto de quienes acceden a reproducción asistida, que en muchos ordenamientos tienen a su disposición técnicas que implican donación de gametos de terceros. En algunos casos se permite además la donación de embriones con fines reproductivos y no se excluye la "doble donación", como se conoce la aportación tanto de los gametos femeninos como de los masculinos por terceras personas ajenas al proyecto parental11.
La exigencia de vínculo genético resulta también incoherente con la evolución del derecho de familia actual12 y, en particular, con el modelo de formación de familias por la voluntad que es propio de la filiación derivada de reproducción asistida13. Ello tiene un interés especial en un contexto en que más del 9% de las personas nacidas en España son concebidas a partir del recurso a reproducción asistida14, y un porcentaje muy significativo a partir de gametos y embriones donados15.
Si bien en la mayoría de acuerdos de GS la existencia de vínculo genético con el o los progenitores de intención obedece al deseo de estos, la cuestión que se plantea a continuación es si este vínculo debe ser relevante desde el punto de vista jurídico no como condición sine qua non de acceso a la GS16, sino para permitir que en el Estado de origen del o los progenitores de intención el acuerdo de GS celebrado en otro estado pueda desplegar algún tipo de efecto17.
2. El Tribunal de Estrasburgo y la gestación por sustitución transfronteriza
En este apartado se analizan los distintos asuntos en los que el TEDH, a partir de Mennesson c. Francia (2014), ha tenido que pronunciarse sobre los efectos de un acuerdo transfronterizo de GS. Quedan al margen, por tanto, los asuntos -mucho menos frecuentes- suscitados por acuerdos de GS celebrados por ciudadanos de un Estado miembro conforme a la legislación de dicho Estado18, o dentro del territorio de un Estado miembro que los prohíbe o declara nulos de pleno derecho19.
La mayor litigiosidad de los acuerdos transfronterizos de GS se explica porque, a día de hoy, muchos de los Estados miem bros del Consejo de Europa prohíben la práctica o no le otorgan efecto alguno. En estas circunstancias, ante la negativa de un Estado miembro al reconocimiento de efectos a un acuerdo de GS celebrado en otro Estado, los recurrentes alegan que sus derechos fundamentales protegidos por el Convenio europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (en adelante, CEDH) han sido violados.
Desde Mennesson, las aproximaciones de los Estados de origen a los acuerdos transfronterizos de GS que se han sometido al escrutinio del Tribunal han sido, en función de su mayor o menor incidencia, básicamente tres20: las que impiden el reconocimiento de la filiación resultante a favor del progenitor o progenitores de intención; las que restringen la circulación de las personas nacidas como consecuencia de la práctica; y las consistentes en su alejamiento del progenitor o progenitores de intención21. Como este trabajo se encarga de destacar, en cada una de estas aproximaciones ha tenido un peso decisivo la existencia de vínculo genético entre el nacido y al menos un progenitor de intención.
2.1. Negativa a reconocer la filiación: Mennesson y su progenie
De las tres posibles aproximaciones a los acuerdos transfronterizos de GS por parte de los Estados de origen del progenitor o progenitores de intención, la más común es la que impide el reconocimiento de la filiación resultante de dichos acuerdos a favor de aquellos. A continuación, se categorizan las respuestas del TEDH, en función del papel del vínculo genético en los distintos casos planteados.
2.1.1. Existencia de vínculo genético con el padre de intención
En los asuntos Mennesson y Labassee c. Francia, los primeros que accedieron al TEDH en materia de GS transfronteriza y que fueron decididos en idéntico sentido por su Sección 5ª el 26 de junio de 201422, los recurrentes eran el Sr. y la Sra. Mennesson y las gemelas nacidas a partir de GS comercial celebrada en California, y el Sr. y la Sra. Labassee y otra menor nacida a partir del mismo procedimiento en Minnesota. Las tres menores habían sido concebidas con esperma de los padres de intención y óvulos donados. Una vez en Francia, las autoridades nacionales se negaron a inscribir en el Registro Civil los certificados de nacimiento extranjeros que declaraban padres legales de las gemelas al Sr. y la Sra. Mennesson, y de la tercera menor al Sr. y la Sra. Labassee, al considerar que la GS era una práctica contraria al principio de indisponibilidad del cuerpo humano que, como tal, vulneraba el orden público internacional francés. Los recurrentes consideraban que dicha negativa violaba su derecho al respeto a la vida privada y familiar (artículo 8 CEDH).
El TEDH concluyó por unanimidad que la negativa del Estado francés a reconocer la filiación resultante de los acuerdos de GS violaba el derecho de las menores al respeto por su vida privada, vinculada a su identidad y, por tanto, excedía del amplio margen de apreciación de que gozan los Estados en materias tan sensibles y faltas de consenso como la GS. En consecuencia, el Tribunal condenó a Francia al pago de 5.000 euros por el daño moral causado a cada una de las menores implicadas, que ya tenían 14 y 13 años cuando se dictó la sentencia. El Tribunal no apreció vulneración del derecho al respeto de la vida familiar de los recurrentes, en tanto que pese a todos los obstáculos, las menores y sus progenitores de intención habían podido convivir en Francia como una familia desde el nacimiento de aquellas. Tampoco consideró vulnerado el derecho de los progenitores de intención a su vida privada, pues si bien la falta de reconocimiento del vínculo de filiación también les afectaba, la situación vivida obedecía en último término a su libre decisión.
Uno de los extremos más controvertidos de ambos fallos a los efectos de este trabajo es el que pone énfasis en el vínculo genético existente entre los padres de intención y las menores, que es lo que en último término permite al Tribunal vincular paternidad biológica con identidad y, por ende, con el derecho al respeto a la vida privada de las menores. En palabras de la Sección 5ª en Mennesson, "Este análisis tiene un interés especial en un caso como el presente, en que uno de los progenitores de intención es también progenitor biológico. Dada la importancia del elemento biológico como componente de la identidad (...) no puede considerarse en interés del menor privarle de un vínculo jurídico de esta naturaleza cuando se haya acreditado la realidad biológica de dicho vínculo y el menor y el progenitor interesado reclaman su pleno reconocimiento. En el caso, la Cour de cassation no solo no aceptó el vínculo entre las menores recurrentes y su padre biológico resultante de la solicitud de transcripción de los certificados de nacimiento, sino que también impidió su consagración mediante el reconocimiento de la paternidad o la adopción o por efecto de posesión del Estado (...). El Tribunal considera, habida cuenta de las consecuencias de esta grave restricción de la identidad y del derecho al respeto de la vida privada de las recurrentes tercera y cuarta, que, al oponerse así tanto al reconocimiento como al establecimiento en el Derecho interno de su relación legal con su padre biológico, el Estado demandado fue más allá de lo que permitía su margen de apreciación." (§100)23. Es por ello que se ha afirmado que Mennesson y Labassee constituyen un punto de inflexión en materia de GS transfronteriza en Europa, puesto que a partir de los mismos se admite que una vez la GS se ha llevado a cabo y ha nacido un menor que ya se encuentra con los progenitores de intención, el reconocimiento de la relación en el país de destino no puede impedirse si existe al menos un vínculo genético con el padre de intención24.
Esta doctrina se vería confirmada en los asuntos posteriores Foulon25, Bouvet26 y Laborie27, todos ellos también contra Francia. Foulon y Bouvet, cuyas demandas fueron resueltas cumulativamente por la Sección 5ª el 21 de julio de 2016, incumbían a dos hombres franceses que habían accedido en solitario a GS en India, con aportación del propio material genético, mientras que Laborie, decidido por la misma sección el 19 de enero de 2017, afectaba a dos cónyuges de distinto sexo de nacionalidad francesa que accedieron a GS en Ucrania con esperma del marido. De nuevo, en los tres casos el TEDH consideró vulnerado el derecho al respeto a la vida privada de los menores implicados, vinculado a su identidad y fijó una indemnización idéntica a la de los dos casos anteriores28.
En todos estos casos, además de un vínculo socio-afectivo entre los progenitores de intención y los menores, existía también un vínculo genético con el padre de intención. Ello explica que la doctrina recaída a partir de Mennesson se haya situado dentro de una tendencia general a la "geneticización" de la paternidad constatada en la jurisprudencia del TEDH29.
Cuando el acceso a GS tiene lugar en el marco de una pareja (Mennesson, Labassee, Laborie), el TEDH guarda silencio sobre la determinación de la filiación respecto de la madre de intención. Si bien respecto de los padres de intención que son también padres genéticos, tras la condena de Estrasburgo la Cour de Cassation admitió la inscripción en el Registro Civil francés de la filiación contenida en el certificado de nacimiento extranjero, no sucedió lo mismo respecto de las madres de intención, en tanto que la maternidad seguía vinculándose a la regla clásica mater semper certa est, que determina la filiación materna respecto de la mujer que da a luz. En Mennesson, Labassee y Laborie las madres de intención no tenían ninguna conexión biológica con los menores, pues ninguna de ellas había dado a luz ni había aportado sus gametos para la concepción, aunque todas ellas eran madres legales conforme con el derecho extranjero. En este contexto, en atención al caso Mennesson y haciendo uso de la posibilidad que prevé el artículo 1 del Protocolo núm. 16 al CEDH30, la Cour de Cassation planteó ante el TEDH si la negativa a inscribir la fi liación materna cubierta está por el margen de apreciación de que dispone el Estado conforme al artículo 8 CEDH; si cabe distinguir entre los supuestos en los que se utiliza material genético de la madre de intención y aquellos en los que no; y, en caso de respuesta afirmativa a cualquiera de las dos cuestiones anteriores, si es conforme con el artículo 8 CEDH la adopción, por parte de la madre de intención, del hijo de su esposo31.
La Gran Sala, en Opinión consultiva de 10 de abril de 2019 sobre el reconocimiento en derecho interno de la relación paterno-filial entre el nacido a partir de un acuerdo transfronterizo de GS y la madre de intención32, consideró que en estos casos el derecho interno debe facilitar el reconocimiento de la filiación, sin necesidad de que el mismo adopte una forma específica, pues el derecho del menor a su vida privada y familiar no lo requiere. Al respecto, el artículo 8 CEDH no impone una obligación general a los estados de reconocer ab initio la filiación entre el menor y la madre de intención (§52). En consecuencia, más allá de la posibilidad de reconocimiento de la inscripción que consta en el certificado de nacimiento extranjero, los estados gozan de un cierto margen de apreciación para confiar en otros medios, tales como la adopción, siempre que la relación entre el menor y la madre de intención se vea establecida dentro de un plazo razonable de tiempo, evitando con ello una situación de incertidumbre jurídica en el menor (§§53-55). Tras la Opinión consultiva, que dejó sin objeto los asuntos C. c. Francia (núm. 1462/18) y E. c. Francia (núm. 17348/18)33, la Cour de cassation puso punto y final al caso Mennesson, al confirmar la inscripción en el Registro Civil francés de los certificados de nacimiento extranjeros que designaban al Sr. y la Sra. Mennesson como padre y madre, respectivamente, de las gemelas nacidas diecinueve años antes en California34. El Tribunal descartó la adopción por parte de la madre de intención al resultar esta una opción insatisfactoria en el caso concreto, pues consideró que al haber durado todo el proceso más de 15 años, el reconocimiento de los certificados de nacimiento extranjeros que designaban a la Sra. Mennesson como la madre legal de las gemelas no podía verse demorado por más tiempo.
El asunto más reciente A.M. c. Noruega, resuelto por sentencia de la Sala 3ª de 24 de marzo de 202235, constituye un desarrollo en la casuística anterior, al plantear qué sucede cuando en el caso concreto los medios dispuestos por el Estado de origen para establecer la filiación respecto de la madre de intención sin vínculo genético con el nacido no pueden operar. El asunto tiene origen en un acuerdo de GS comercial celebrado en EE.UU. (en concreto, en el estado de Texas), como consecuencia del cual nació un niño en 2014, justo después de que los progenitores de intención, dos convivientes de distinto sexo, pusieran fin a su relación. En el certificado de nacimiento y en la sentencia judicial estadounidense que homologaba el acuerdo el menor constaba como hijo de ambos, aunque en Noruega solo constaba su filiación respecto del padre de intención, que era el único con el que tenía vínculo biológico. Tras el nacimiento, ya en Noruega, el menor vivió durante sus primeros diecisiete meses de vida en situación de guarda compartida con ambos progenitores de intención, hasta que los desencuentros entre ellos hicieron la situación insostenible y el padre puso fin a toda relación entre la madre de intención y el menor, quien pasó a vivir a tiempo completo con el padre y su nueva familia. Tras estos hechos la madre de intención solicitó a las autoridades noruegas que se reconociera su maternidad respecto del menor y, alternativamente, su adopción.
Ambas peticiones fueron rechazadas: la primera por incumplir los requisitos que exigía la legislación noruega para el reconocimiento de efectos a la GS transfronteriza36, y la segunda porque el padre de intención no prestó, en contra de lo que exige la legislación noruega, su consentimiento a la adopción sucesiva del menor por la madre de intención. La pretensión subsidiaria de esta para que se declarara a su favor un régimen de relaciones personales con el menor tampoco prosperó, al considerar el TEDH que no se habían agotado las vías de recursos internas. Según el mismo, los tribunales noruegos examinaron correctamente la cuestión desde el punto de vista de todos los intereses en juego y del margen de apreciación existente, por lo que no existió violación del artículo 8 CEDH (§§134-135)37.
En contraste con los casos previamente analizados, en A.M. c. Noruega el TEDH avala la posición del Estado noruego de no reconocer una relación de filiación con la madre de intención sin vínculo genético con el nacido. Sin embargo, la razón por qué lo hace es relevante, en cuanto no se desmarca de la doctrina anterior del TEDH, sino que parte de la base de que en el caso concreto no se daban las condiciones para que el vínculo legal de filiación pudiera ser reconocido. Así, si bien conforme a la ya citada Opinión consultiva de 10 de abril de 2019 cuando existe un vínculo genético con el padre de intención pero no con la madre de intención, el vínculo legal con esta debe verse reconocido al menos por la vía de la adopción, en el caso concreto no se cumplían los requisitos para adoptar que impone la legislación noruega, pues en el momento de transferirse la filiación los progenitores de intención ya no eran pareja, lo que impedía que la madre de intención pudiera adoptar al hijo de su exconviviente.
2.1.2. Existencia de vínculo genético con el padre y la madre de intención
D. c. Francia, resuelto por sentencia de la Sección 5ª del TEDH de 16 de julio de 202038, tiene origen en un acuerdo de GS celebrado en Ucrania por dos cónyuges de distinto sexo, con aportación de gametos propios. En el caso se planteaba si la negativa de las autoridades francesas a reconocer la inscripción del certificado de nacimiento de la menor que declaraba la filiación a favor de la madre de intención era contraria al artículo 8 CEDH. Si bien en su Opinión consultiva de 2019 el TEDH estableció obiter dicta que en el caso hipotético de que la madre de intención estuviera vinculada genéticamente al menor la necesidad de reconocimiento de la relación "se aplica incluso con más fuerza" (§47)39, el mismo reiteró que la no transcripción de las actas de nacimiento por parte del Estado tampoco en este caso constituía en sí misma una violación del artículo 8 CEDH respecto de la menor, siempre que el Estado proporcionara alguna vía para determinar la filiación materna. Como ya apuntó en aquella ocasión, esa vía puede ser la adopción, en especial teniendo en cuenta la verosimilitud de su éxito y su duración media, que en Francia es de 4,1 meses40.
Sin embargo, y aunque esta diferencia de trato a la hora de determinar la filiación respecto de hombres y mujeres puede encontrar explicación en la relevancia otorgada históricamente a la regla mater semper certa est para determinar la filiación materna, el hecho de que en el caso de las mujeres la transcripción de la filiación que consta en el certificado de nacimiento sea solo una vía más por la que pueden optar los Estados convierte la diferencia de trato en injustificada respecto de las madres de intención que aportaron sus gametos para la concepción, en relación con los padres de intención que hicieron lo propio. A pesar de que en ambos casos la contribución biológica puede considerarse equivalente (ambas partes aportaron sus gametos), las consecuencias legales de dicha aportación son distintas en función del género, lo que puede tener efectos muy severos si, por ejemplo, la relación se rompe antes de que se haya determinado la filiación a favor de la madre de intención, pues el menor solo tendrá un vínculo legal con el padre de intención. Esta consecuencia resulta especialmente perversa si tenemos en cuenta que muchas de las mujeres que acceden a GS no lo hacen porque tengan un problema de infertilidad relacionado con sus gametos, sino con la imposibilidad o contraindicación de llevar a cabo la gestación41.
No se ha planteado todavía ante el TEDH ningún caso en que quien recurre a la GS es una mujer sola con vínculo genético con el menor, como tampoco ninguno en que la misma lo hace junto con un padre de intención sin dicho vínculo. Un pronunciamiento al respecto sería del todo oportuno, pues obligaría al Tribunal a valorar si la conexión genética de la madre de intención con el menor es un vínculo suficiente por sí solo para poder determinar la filiación materna, como sucede con el padre de intención que también es padre genético42, o bien si -como parece desprenderse de la jurisprudencia analizada- se da una situación de desventaja dada la falta de vínculo genético con el padre de intención o la inexistencia de padre de intención43. Un supuesto distinto, que tampoco se ha planteado todavía ante el TEDH, es el de la madre de intención sin vínculo genético con el menor que accede en solitario a la GS44. Sí se ha planteado, en cambio, el de las dos madres de intención sin ningún tipo de vínculo genético con el menor. Al mismo se dedica el apartado siguiente.
2.1.3. Ausencia de vínculo genético
Una interpretación en sentido contrario de las resoluciones hasta aquí analizadas permite plantear la cuestión de si un Estado puede ampararse en el margen de apreciación para no otorgar efectos a la filiación resultante de un acuerdo transfronterizo de GS cuando el menor no tiene vínculo genético con ninguno de los dos progenitores de intención o, en caso de acceso a la GS en solitario, con el único de ellos. Si bien en su Opinión de 2019 la Gran Sala, puesto que debía limitar su pronunciamiento al caso Mennesson, puso un énfasis especial en la existencia de vínculo genético con al menos uno de los progenitores de intención, la misma admite que en el futuro el TEDH puede verse obligado a desarrollar su doctrina en este punto, en especial teniendo en cuenta la evolución en materia de GS (§36)45. Valdís Fjölnisdóttir y otros c. Islandia (en adelante, Valdís c. Islandia), resuelto por sentencia de la Sección 3ª de 18 de mayo de 202146, constituye una oportunidad perdida al respecto.
Los recurrentes eran dos excónyuges femeninas y un menor nacido en 2013 como consecuencia de un acuerdo de GS celebrado en California con esperma y óvulos donados. Tres semanas después del nacimiento las dos mujeres intentaron inscribirlo como nacional islandés e hijo de ambas. La solicitud fue denegada por las autoridades islandesas, que lo consideraron nacional estadounidense y, como menor no acompañado, asumieron su custodia y le asignaron una tutora legal, aunque acordaron su acogimiento por las dos mujeres. En este momento, ambas instaron su adopción conjunta, petición que fue dejada en suspenso a la espera de la resolución del proceso de filiación iniciado previamente. Sin embargo, el divorcio de la pareja en 2015 provocó que las dos mujeres revocaran la solicitud de adopción, puesto que ya no podían adoptar conjuntamente, y consensuaran que ninguna de las dos recurriría a la adopción individual, ya que ello impediría el establecimiento de un vínculo legal entre la progenitora no adoptante y el menor. Tras el divorcio se mantuvo la situación de acogimiento del menor respecto de ambas, en intervalos de un año, hasta que una de las dos contrajo nuevo matrimonio y obtuvo su acogimiento permanente, con la posibilidad de que la otra mujer y su nueva esposa pudieran tener al menor bajo su guarda en intervalos iguales de tiempo.
Para los recurrentes la negativa de las autoridades islandesas a reconocer la filiación respecto de las dos mujeres constituía una interferencia en su derecho a la vida privada y familiar. Junto con el artículo 8 CEDH invocaron también el artículo 14 CEDH (prohibición de discriminación), en relación con la diferencia de trato dispensada al menor respecto de otros menores nacidos a partir del recurso a GS transfronteriza.
El TEDH consideró que la negativa a reconocer la filiación suponía una interferencia en el derecho de los tres recurrentes a la vida familiar. Para ello tuvo en cuenta, a partir la doctrina establecida en Paradiso y Campanelli c. Italia47, la calidad de los vínculos personales entre ellos, el rol asumido por las dos mujeres respecto del menor, así como la duración de la convivencia conjunta e individualmente con cada una de ellas de forma ininterrumpida desde el nacimiento y por un período de casi cuatro años (§62). Sin embargo, dicha interferencia se consideró conforme con la ley, en tanto que perseguía un fin legítimo. Al respecto, el TEDH concluyó por unanimidad que la decisión de las autoridades islandesas entraba dentro de su margen de apreciación, y valoró que estas en ningún momento interrumpieron la vida familiar existente entre los recurrentes48. Para ello, el TEDH se valió de la doctrina Mennesson, que destacó que -pese a los obstáculos impuestos por las autoridades francesas para reconocer la filiación- las menores y sus progenitores de intención pudieron convivir como una familia desde el nacimiento de aquellas. Como el TEDH se encarga de remarcar, las autoridades islandesas no solo otorgaron al menor la nacionalidad islandesa y acordaron su acogimiento por las dos mujeres, sino que también les ofrecieron la posibilidad de adoptarlo conjuntamente mientras permanecieron casadas. Si bien el TEDH no descartó la posibilidad de que cada una de las dos mujeres adoptara al menor individualmente o junto con su nueva pareja, aludió a los problemas prácticos que ello podía conllevar (§74)49.
La sentencia cuenta con la opinión concurrente del presidente del Tribunal, el juez Lemmens, quien anticipa que en el futuro el TEDH tendrá que pronunciarse sobre el impacto negativo de la falta de reconocimiento de un vínculo legal de filiación en el derecho del menor a su vida privada, en especial cuando -como sucedía en el caso- la adopción ya no es una solución viable50. El hecho de que en Valdís c. Islandia el recurso se construyera exclusivamente sobre la base del derecho al respeto a la vida familiar no solo explicaría su distinta suerte respecto de Mennesson, sino también la opinión concurrente del juez Lemmens. De haberse analizado el caso desde la óptica de la vida privada de los menores podría haberse concluido que la falta de reconocimiento de la relación de filiación tiene un impacto negativo en los nacidos a partir del recurso a GS transfronteriza, tengan o no vínculo genético con sus progenitores de intención. De ahí que Valdís c. Islandia constituya, como afirmaba al inicio de este apartado, una "oportunidad perdida".
En el no reconocimiento del vínculo legal de filiación por parte del TEDH se observa un cierto prejuicio hacia la familia no convencional y, en especial, hacia la formada por una pareja de mujeres que accede a GS transfronteriza y en la que, además, ninguna de las dos aportó sus gametos51. En este contexto, la mera legitimación de la situación fáctica de acogimiento constituye una "solución de segunda", en especial para el menor, cuyo interés podía haber justificado una condena a Islandia52. Al respecto, llama la atención que el TEDH no entrara a analizar la posible violación del artículo 14 CEDH, pues si bien la ausencia de vínculo biológico podría justificar un trato diferente en relación con los adultos, no sucede lo mismo respecto de los menores, quienes no tienen control alguno sobre las circunstancias de su nacimiento53.
Es un interrogante si, de haber mantenido el menor vínculo genético con una de las dos mujeres, el Tribunal hubiera resuelto en la misma línea54. La importancia que la doctrina del TEDH atribuye al vínculo genético del padre de intención con el menor, pero no al de la madre de intención55 permite, en mi opinión, afirmar que la solución hubiera sido la misma. Sin embargo, prescindir de la existencia de vida familiar consolidada entre el menor y su progenitor o progenitores de intención no se me antoja una solución adecuada cuando ya existe un menor cuyo interés debe prevalecer y el progenitor o progenitores de intención han acudido a una práctica que es legal en otro Estado, sin incurrir en ningún delito en el Estado de origen. Ello entra en tensión con la propia doctrina del TEDH sobre la vida familiar de facto protegida por el artículo 8 CEDH56, de acuerdo con la cual el concepto "vida familiar" que emana del artículo 8 CEDH es independiente de los lazos biológicos, y se identifica con los vínculos familiares próximos que pueden existir entre personas que viven juntas más allá del matrimonio y de la familia nuclear, siempre que la convivencia implique un cierto grado de estabilidad. En consecuencia, la existencia de vida familiar entre determinadas personas en el sentido del Convenio es una cuestión de hecho que depende de la existencia real y efectiva de relaciones personales próximas, por encima y más allá de la realidad biológica57. Esta es, de hecho, la línea que han seguido algunos tribunales nacionales al resolver casos de acceso a la GS en solitario por una mujer sin vínculo genético con el menor. Un primer ejemplo lo encontramos en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andorra, de 12 de septiembre de 201758, que reconoció vía exequatur la sentencia extranjera que determinaba la maternidad a favor de una mujer que a los 64 años accedió a GS en California, a resultas de lo cual nacieron gemelas en 2006. Pese a la inexistencia de vínculo genético entre la madre de intención y las menores, el tribunal tuvo en cuenta la existencia de una familia de hecho durante más de 11 años, así como los efectos que el no reconocimiento de la sentencia extranjera produciría en las menores, que verían afectada su identidad, la eventual adquisición de la nacionalidad y sus derechos sucesorios, entre otros59. En España, la sentencia de la Sala 1ª del TS de 31 de marzo de 2022 resuelve el caso de una mujer que a los 46 años accedió a GS en el estado mexicano de Tabasco. El TS remite a la madre de intención a la adopción para determinar su filiación respecto del menor con quien convive desde su nacimiento en 201560.
2.2. Restricciones de movimiento
Junto con los casos en que el Estado de origen impide la transferencia de la filiación resultante de un acuerdo transfronterizo de GS, que son los más comunes, en ocasiones las reticencias a esta práctica pueden manifestarse en forma de restricciones de movimiento que impiden al nacido viajar a dicho Estado en compañía de sus progenitores de intención. Este es el supuesto de hecho de D. y otros c. Bélgica, declarado inadmisible por resolución de 8 de julio de 201461. En el mismo la Sección 2ª del TEDH se enfrentaba a la negativa de las autoridades belgas a que dos cónyuges de distinto sexo pudieran viajar desde Ucrania con la niña que había sido concebida mediante GS y que constaba como su hija conforme con el certificado de nacimiento expedido en dicho país, puesto que consideraron que la prueba aportada por los progenitores de intención para acreditar la existencia de vínculo genético con al menos uno de ellos (una prueba de ADN realizada sin las mínimas garantías) no tenía valor probatorio. Es por ello que dos meses después del nacimiento, con su permiso de residencia en Ucrania a punto de caducar, los progenitores de intención se vieron obligados a regresar a Bélgica sin la menor, que quedó a cargo de una cuidadora. Cuando la niña tenía cinco meses, una vez acreditado ante las autoridades belgas que el marido era el padre biológico, la menor obtuvo el pasaporte y pudo viajar a Bélgica con sus progenitores de intención. Esta situación motivó que el recurso, en que los progenitores de intención consideraban que la restricción de movimiento impuesta por Bélgica era contraria a los artículos 8 y 3 CEDH62, quedara vacío de contenido y la solicitud se considerara inadmisible.
En su resolución el TEDH enfatizó que las autoridades belgas actuaron siempre dentro de su margen de apreciación, en tanto que el derecho al respeto por la vida privada y familiar no obliga a los Estados a autorizar la entrada de personas concebidas mediante GS en sus territorios sin haber llevado a cabo las comprobaciones necesarias (§59). Según el TEDH la negativa a emitir el documento para que la menor pudiera viajar a Bélgica, que causó la separación temporal de las partes, estaba justificada por el fin legítimo de prevenir delitos y, en particular, el tráfico de seres humanos. El Tribunal destaca, además, que la separación fue de corta duración, que durante la misma los progenitores de intención pudieron desplazarse a Ucrania en dos ocasiones, y que si bien la situación les pudo generar angustia y se produjo en un momento muy importante del desarrollo infantil, la medida no era desproporcionada. El Tribunal valora también que los progenitores de intención se habían informado antes del proceso, por lo que no podían ignorar las dificultades que podían surgir durante el mismo.
2.3. Alejamiento del menor respecto de sus progenitores de intención
La aproximación más drástica de los Estados a la prevención de la GS transfronteriza que se ha visto sometida al escrutinio del TEDH es la consistente en el alejamiento del menor de sus progenitores de intención. Paradiso y Campanelli c. Italia, resuelto por sentencia de la Sección 2ª el 27 de enero de 201563, revocada por la de la Gran Sala de 14 de enero de 201764, da buena cuenta de ello. La Sra. Paradiso y el Sr. Campanelli, dos cónyuges italianos, accedieron a GS comercial en Rusia, a resultas de lo cual nació un bebé en 2011. Al solicitar al Consultado italiano en Moscú la inscripción del certificado de nacimiento ruso que les declaraba padres, declararon que el esperma procedía del Sr. Campanelli, extremo que posteriormente se demostró falso65. En su recurso ante el TEDH Paradiso y Campanelli se oponían a la decisión de las autoridades italianas que, como consecuencia de lo anterior, les denegaron la inscripción de la filiación e iniciaron un procedimiento penal contra ellos por alteración de la filiación, falsificación documental y contravención del procedimiento sobre adopción internacional, a la vez que declararon al menor en situación de abandono e iniciaron los trámites para su adopción por otra familia. Con este fin, el menor fue separado de los progenitores de intención a los ocho meses de edad. Según los recurrentes, estas medidas contravenían su derecho a la vida privada y familiar.
La Sección 2ª consideró que las autoridades italianas actuaron de forma desproporcionada y contraria a la vida privada y familiar de los recurrentes, por lo que condenó al Estado a pagarles 20.000 euros en concepto de daño moral. En su argumentación el Tribunal subrayó que la referencia al orden público no puede convertirse en "una carta blanca para cualquier medida, porque la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño corresponde al Estado independientemente de la naturaleza del vínculo parental, genético u otro." (§80) (énfasis añadido). A estos efectos, el Tribunal había destacado antes que "los demandantes pasaron con el niño los primeros momentos importantes de su joven vida: seis meses en Italia, a partir del tercer mes del niño. Antes de este período, la demandante ya había pasado un par de semanas con él en Rusia. Aunque el periodo como tal es relativamente corto, el Tribunal considera que los demandantes se comportaron con el niño como sus padres y concluye la existencia de una vida familiar de facto entre los demandantes y el niño." (§69)66.
En una aproximación totalmente contraria, la Gran Sala descartó toda interferencia en la vida familiar de los progenitores de intención y declaró justificada la injerencia en su vida privada. Si bien la Sala admite que puede existir vida familiar de facto en ausencia de vínculos genéticos o legales, siempre que existan otros vínculos personales genuinos (§148), también afirma que debe tomarse en consideración la calidad de dichos vínculos, el papel jugado por los recurrentes y la duración de la convivencia entre ellos y el menor (§151). En último término, la Gran Sala dicta una sentencia con efectos disuasorios claros para los ciudadanos de los Estados miembros que, como Italia, no permiten la GS: "Aceptar que el menor permaneciera con los recurrentes, posiblemente con la intención de convertirse en sus padres adoptivos, hubiese sido equivalente a legalizar la situación creada por aquellos contraviniendo importantes normas de derecho italiano" (§215)67. Al respecto, tiene en cuenta que, si bien la extinción de la relación entre las partes no fue directamente imputable a los recurrentes, sí era la consecuencia de la incertidumbre legal creada por ellos mismos en relación con los vínculos familiares, puesto que incurrieron en una conducta contraria al derecho interno. En consecuencia, la calidad de los vínculos emocionales forjados entre los recurrentes y el menor no era suficiente para superar la falta de vínculo genético y la corta duración de la relación. Para la Gran Sala, las razones invocadas por las autoridades (poner fin a una conducta ilegal y tomar medidas urgentes en relación con un menor que se encontraba en "situación de abandono") eran relevantes para el fin legítimo de prevención del desorden y para la protección de menores.
Sin embargo, las autoridades italianas llevaron a cabo una interpretación cuestionable del concepto "situación de abandono", puesto que en ningún momento valoraron, en relación con el caso concreto, si existía una situación real de abandono que permitiera declarar adoptable al menor68. La Gran Sala prescindió de ello y se centró en el único dato de que sus progenitores de intención no eran sus progenitores genéticos69. Y es esta ausencia de vínculo genético lo que acaba justificando el alejamiento del menor de sus progenitores de intención por las autoridades italianas, al concluirse que no existió vida familiar de facto (§157). La sentencia cuenta con un voto particular conjunto de cinco jueces disidentes (Lazarova Trajkovska, Bianku, Laffranque, Lemmens y Grozev) que, entre otros aspectos, destaca que la ausencia de vínculo genético no debe conducir, necesariamente, a apreciar la falta de vida familiar, y que el período de tiempo de convivencia entre el menor y los progenitores de intención fue, pese a su brevedad, suficiente para establecer entre ellos vida familiar de facto. Al respecto, si bien la Gran Sala se refiere a la corta duración de la relación (recordemos, ocho meses) como un extremo que permitiría descartar la existencia de vida familiar, el mismo por sí solo deviene del todo irrelevante, además de contradictorio con la doctrina del TEDH en otros casos de GS transfronteriza. A estos efectos, en D. y otros c. Bélgica, analizado en el apartado anterior, el Tribunal consideró que la negativa de las autoridades belgas a expedir un documento de viaje a favor de la menor, a quien mantuvieron separada de los progenitores de intención en compañía de los cuales había vivido durante sus primeros dos meses de vida, constituía una injerencia en el derecho a la vida familiar, por mucho que dicha injerencia se encontrara finalmente justificada70. Ello confirmaría que el argumento relevante para descartar la vida familiar acaba siendo la inexistencia de vínculo genético. Ello no solo convierte la decisión en desproporcionada, sino que refuerza la idea según la cual, en materia de filiación, el vínculo genético es esencial71.
Pese a la distancia con los casos en que se discutía la determinación de la filiación resultante de un acuerdo transfronterizo de GS, Paradiso acaba consolidando, a partir de una interpretación en sentido contrario, la doctrina Mennesson y, con ello, la inhabilidad de los Estados para oponerse al reconocimiento de las relaciones paterno-filiales allí donde la GS se ha practicado al menos con gametos del padre de intención. Lo que convierte el nivel de escrutinio en más estricto para el Estado en Mennesson que en Paradiso (o, en otras palabras, lo que justifica su condena) es que en el primero existía vínculo genético entre el padre de intención y las menores72.
En cualquier caso, Paradiso es un caso difícil, con unas connotaciones muy particulares, del que raramente pueden extraerse conclusiones generales extrapolables a otros casos73. El menor no fue parte en el proceso porque cuando el caso accedió al TEDH ya llevaba varios años separado de sus progenitores de intención. El pleito, por tanto, no perseguía el reconocimiento de la relación de filiación, sino el retorno del menor con sus progenitores de intención, lo que dado el tiempo transcurrido y su posterior adopción ya era contrario a su interés superior74. En consecuencia, por mucho que la Gran Sala acabe eximiendo de responsabilidad al Estado italiano, el caso no puede leerse como un cambio de dirección en la jurisprudencia del TEDH en materia de reconocimiento de la filiación resultante de GS transfronteriza75.
3. ¿La biología importa? Reflexiones finales al hilo de la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo en materia de gestación por sustitución transfronteriza
El TEDH no obliga a los Estados miembros a tomar partido acerca de la GS, sino tan solo a prever algún mecanismo que permita establecer un vínculo legal de filiación con las personas nacidas como consecuencia de su práctica en otro Estado. En estas circunstancias, la existencia de vínculo genético con al menos un progenitor de intención se erige como elemento legitimador de la relación. Sin embargo, la exigencia de dicho vínculo, incluso cuando existe vida familiar consolidada, entra en tensión con la propia doctrina del TEDH sobre la vida familiar de facto protegida por el artículo 8 CEDH y perjudica, en última instancia, a los menores concebidos a partir del recurso a GS. Al impedir el desarrollo de la relación familiar por ausencia de vínculo genético y limitar las obligaciones de los Estados solo hacia un cierto sector de menores nacidos de esta forma se está incurriendo en una distinción ya superada entre familia "legítima" e "ilegítima", susceptible de crear una nueva categoría de hijos e hijas76.
Valdís c. Islandia constituye una oportunidad perdida para revertir una doctrina que, además, tiene unos efectos especialmente perversos en las mujeres dada la importancia tradicionalmente atribuida a la regla mater semper certa est. En el caso, en lugar de destacar la existencia de vida familiar de facto y permitir que en determinados contextos este extremo pase por delante del dato genético, siempre en interés del menor77, el TEDH refuerza implícitamente la línea jurisprudencial mantenida desde Mennesson. Así, siempre que exista vínculo genético entre al menos el padre de intención y el menor la GS transfronteriza puede desplegar efectos en el Estado de origen, por mucho que la práctica esté prohibida a nivel interno y sea contraria a la legislación nacional. Por el contrario, en ausencia de dicho vínculo, no reconocer legalmente la filiación es una decisión que cae dentro del margen de apreciación de cada Estado.
La configuración del CEDH como un "instrumento vivo"78 permite confiar que en futuros casos el TEDH reconducirá esta línea jurisprudencial hacia una concepción de la filiación menos basada en la biología y, a la vez, más respetuosa con modelos familiares alejados de la familia convencional. Queda todavía un largo camino por recorrer. No se ha planteado ante el TEDH ningún caso en que, en ausencia de vínculo genético entre el padre de intención y el menor, o a falta de figura paterna, la madre de intención sí tiene dicho vínculo. Está por ver si el peso de la regla mater semper certa est impedirá también la determinación de la filiación en estos casos.
En su Opinión consultiva de 2019, aunque limitado por el supuesto de hecho del caso Mennesson, en que existía vínculo genético con el padre de intención, pero no con la madre de intención, el TEDH otorgó un amplio margen de apreciación a los Estados para que decidieran sobre la forma de reconocimiento de la filiación, ya se tratara de la transcripción ab initio de la relación que consta en el certificado de nacimiento, de la posesión de estado o de la adopción. Sin embargo, los casos límite abordados en Valdís c. Islandia y A.M. c. Noruega han puesto de relieve que las soluciones basadas en la adopción pueden resultar inoperativas cuando, por ejemplo, en el momento de determinarse la filiación los progenitores de intención ya no son pareja.
En un escenario en que el acceso a la GS ha dejado de ser una cuestión interna79, la respuesta última a la práctica, enfocada a la prevención de la explotación y el tráfico de personas, solo puede venir desde el Derecho internacional privado, a través de estándares mínimos80. Dichos estándares no solo deberían permitir alcanzar un consenso sobre las condiciones de reconocimiento de la filiación, sino que también deberían situarnos en un estadio previo, por ejemplo, en relación con los requisitos de acceso a la GS por parte de los progenitores de intención o con el control de la actividad que las agencias intermediarias llevan a cabo81. Ello evitaría que los tribunales nacionales y supranacionales se vieran obligados a improvisar soluciones "ex post" que, como se ha observado, en ocasiones resultan insatisfactorias.
Mientras estas respuestas se hacen esperar82, los tribunales llamados a resolver estos conflictos deberían tener en cuenta que los progenitores de intención a menudo se limitan a contratar, dentro de lo que les ofrece el mercado global, en Estados donde la práctica es legal. En estas circunstancias, cargar el problema legal sobre los hombros del flanco más débil (los progenitores de intención, pero, sobre todo, los menores), no es el mejor modo de desalentar la práctica83. En consecuencia, el no reconocimiento debería limitarse, más allá de a situaciones claras de abuso y maltrato de menores, a casos en que, pese a la posible existencia de vida familiar entre las partes, los progenitores de intención incurrieron, en el Estado de origen, en conductas criminales para legitimar su actuación, o bien directamente actuaron contra la legislación del Estado de destino. Se trata, en definitiva, de supuestos que justificarían el mantenimiento de la relación sin reconocimiento de vínculo filial, o incluso -en casos límite- el alejamiento de los menores respecto de sus progenitores de intención.
