1. Estado de la cuestión

La gestación por sustitución¹ hace referencia al acuerdo (oneroso o altruista)² por el que una mujer se compromete a gestar un bebé para otra persona u otra pareja. La gestación por sustitución no está admitida en el ordenamiento jurídico español, aunque existe una propuesta de ley para ser debatida en el Congreso de los Diputados que plantea admitir su modalidad altruista³.

Las razones por las que este tema ha saltado a la agenda política son diversas, pero una de las principales es el turismo reproductivo⁴, fenómeno en el que nacionales de un país viajan a otros para poder acceder a técnicas de reproducción humana asistida que en sus países de origen están prohibidas, como es el caso de la gestación por sustitución. El fenómeno del turismo reproductivo también existe en aquellos países en los que la gestación por sustitución está permitida, pero se debe a la falta de seguridad jurídica de sus regulaciones, a los aspectos excluyentes de su normativa, y a la falta de transparencia y conocimiento sobre su regulación⁵.

España constituye uno de los principales países de destino para el turismo reproductivo en Europa, debido a una combinación de factores como son la existencia de una legislación sobre técnicas de reproducción humana asistida permisiva, una sanidad privada excelente y por constituir un destino turístico conocido y amable para una parte importante de europeos (^{Fundación EOI, 2013}). Pero también somos uno de los países de origen del turismo reproductivo en gestación por sustitución, ya que un número importante y creciente de ciudadanos españoles viajan a otros países (fundamentalmente a Estados Unidos) para acceder a la gestación por sustitución. Debido a la escasez de niños/as susceptibles de ser adoptados en España, junto con las dificultades de la adopción internacional, prácticamente cerrada para las parejas del mismo sexo, la gestación por sustitución resulta ser la única oportunidad para muchas personas de tener un hijo/a propio.

El objetivo de este artículo es mostrar que a pesar de la diversidad legal en torno a la gestación por sustitución en Europa y los diferentes contextos sociales y culturales, existen argumentos comunes para legitimar y admitir la gestación por sustitución. También la gestación por sustitución comparte críticas y potenciales problemas. Estas similitudes evidencian que, a pesar de que el debate suele tener lugar en cada ordenamiento jurídico bajo patrones legales y éticos concretos, los problemas legales y las controversias éticas son muy similares⁶. Por ello, se concluye, que lo más acertado es una regulación de la gestación por sustitución de carácter altruista, que aporte seguridad jurídica a las partes implicadas, preserve ante todo el interés superior del menor, y permita el reconocimiento de este acuerdo reproductivo de carácter colaborativo como una nueva forma de filiación.

La gestación por sustitución de carácter altruista está admitida hoy en día en el Reino Unido⁷, Grecia⁸ y Portugal⁹. Está tolerada en Bélgica y Holanda¹⁰, y expresamente prohibida en Francia¹¹ y Alemania. En España¹², todo contrato de gestación por sustitución se declara nulo.

2. El cuestionamiento de su carácter altruista

Una de las principales críticas a la gestación por sustitución es poner en duda el carácter realmente altruista de este acto, aún en los países en los que se admite únicamente esta modalidad de gestación por sustitución.

Se pone en tela de juicio en el momento en el que existe una compensación económica a la gestante, aunque se explique por las molestias e inconvenientes que puedan derivarse del embarazo. La crítica se centra en afirmar que siempre que hay algún tipo de transacción económica, entonces es imposible hablar de un acto verdaderamente altruista. También la existencia de una industria de la fertilidad detrás, que se lucra del altruismo femenino, se convierte en un elemento de sospecha (^{Gupta, 2006}).

Pero estas dudas no se esgrimen ante otros actos altruistas reconocidos por nuestros ordenamientos jurídicos, como la donación de gametos, donde también se permite una compensación económica para los donantes. Existen críticas sobre la pretendida naturaleza de estas donaciones, pero esto no ha impedido su admisión legal (^{Raposo, 2012}, entre otros). En estos casos, la ley incluye algún tipo de control para asegurarse que es verdaderamente una cantidad económica razonable de compensación¹³.

Similares mecanismos de regulación existen en aquellos países europeos donde se ha admitido y legislado sobre la gestación por sustitución. En el Reino Unido por ejemplo¹⁴, es el juez quien al revisar y aprobar la solicitud de parental order por parte de los padres comitentes, transferirá la parentalidad del bebé concebido por gestación por sustitución, asegurándose que la compensación económica no es excesiva¹⁵. Si considerara que así lo es y que constituye gestación por sustitución comercial, podría rechazar la solicitud. De hecho diversos estudios demuestran que la compensación media de las gestantes es de unas 10.800 libras (^{Horsey, 2015}).

En Grecia, igualmente se prevé la posibilidad de una compensación razonable, y precisamente se critica que no existan mecanismos de supervisión de que estas compensaciones son realmente ajustadas a lo que la normativa prevé (^{Horsey y Neofytou, 2015}).

Muchas veces se utiliza el argumento de que los actos verdaderamente altruistas sólo pueden darse en el entorno familiar o de amigos muy próximos. Este es el caso, por ejemplo, de la donación de órganos inter-vivos en el ordenamiento jurídico español¹⁶. En cambio en la propuesta legal pendiente de discusión parlamentaria, se excluye la posibilidad de que la gestante tenga alguna relación de consanguineidad o afinidad con los padres de intención^17. Esta exclusión está fundamentada en la prohibición del incesto en nuestro sistema legal, y también en coherencia con la regulación en materia de otras técnicas ya admitidas en nuestro ordenamiento jurídico, como la donación de gametos o embriones, imprescindible para el mantenimiento del anonimato de la donación. Igualmente se afirma que esto evitaría situaciones de confusión de filiación para el niño/a que así es concebido¹⁸.

Precisamente en aquellos países en los que la gestación por sustitución altruista está regulada, se contempla la posibilidad de que exista una relación familiar o de amistad entre la gestante y los padres de intención. Es más, se considera que es uno de los supuestos por excelencia de altruismo en el seno de la familia. Se excluyen en todo caso aquellas situaciones en las que la gestante pueda aportar su propio material genético, y esto suponga una combinación genética incestuosa.

3. Problemas sobre la dignidad humana versus el instinto maternal y la teoría del apego

Uno de los principales argumentos que se esgrimen en contra de la gestación por sustitución en aquellos países donde no está admitida, es que su regulación supondría un ataque a la dignidad de las gestantes (^{Adorno, 1998}; ^{Montero, 2015}; ^{De Miguel, 2015}). En verdad, detrás del argumento de la dignidad, normalmente se encuentra la repulsa moral que causa el hecho de que una mujer pueda entregar voluntariamente al bebé que ha engendrado durante nueve meses.

Esa repulsa moral no se sostiene tanto en el argumento de la dignidad humana, porque si consideramos de manera estricta el principio de que utilizar a las personas como un medio y no como un fin en sí mismo es siempre una vulneración de su dignidad humana, no podríamos admitir la donación de órganos, la donación de gametos, la donación de embriones, la experimentación con embriones humanos, o incluso la donación de médula ósea (^{Stoll, 2013}).

El concepto de dignidad humana debe interpretarse también como la libertad de cada persona de tomar aquellas decisiones en relación a sus vida, como consecuencia del respeto al libre desarrollo de la personalidad, y al ejercicio de derechos fundamentales como su libertad, su integridad física y moral, y la autonomía reproductiva en positivo y negativo que de estos derechos se deriva.

Por ello, es más probable que el rechazo que la gestación por sustitución provoca, tiene que ver con la persistencia de la existencia del instinto maternal en el imaginario social, el instinto inherente y natural de toda mujer en su función maternal, que justifica también una inclinación natural hacia los cuidados. A pesar de que han sido numerosas las autoras que han demostrado la inexistencia de este instinto maternal, biológicamente determinado (^{Beauvoir, 1949}; ^{Rich, 1976}; ^{Badinter, 1980} entre otras).

También es importante el peso que aún mantiene la teoría del apego, que describe los lazos que se establecen entre la madre y el bebé durante el embarazo, y que luego se mantiene durante los primeros meses, e incluso años de la vida del niño/a. Este vínculo se considera esencial para el bienestar emocional del niño/a (^{Bowly, 1951}; ^{Montero, 2015}). Pero lo que no se ha demostrado es que este apego necesite un componente genético o biológico con el bebé. Es suficiente que el niño/a sea cuidado y crezca bajo la guardia de uno o dos adultos, ya sean sus padres biológicos adoptivos, otros familiares, ya sean dos madres o dos padres, o uno sólo (^{Cáceres et al., 2016}). Esenciales en este sentido son las investigaciones empíricas que demuestran que el bienestar emocional de los niños/as que han crecido en una familia por gestación por sustitución es igual o incluso mejor que los niños/as concebidos de manera natural (^{Van Rijn et al., 2017}; ^{Jadva, 2016}; ^{Golombok et al., 2017}).

Consecuencia de la persistencia en la creencia del instinto maternal y la teoría del apego genética o biológicamente determinado, en nuestra cultura se presume que una mujer que gesta a un hijo/a para otra persona tiene que ser necesariamente alguien en una situación de especial vulnerabilidad y de explotación (De Miguel, 2016; ^{Gupta, 2006} entre otros). Las razones que las llevan a prestarse a la gestación por sustitución son la motivación de donar vida, la realización de un acto altruista, y también porque la gestación por sustitución añade algo a sus vidas, incluso algunas lo señalan como una fase de desarrollo personal positivo (^{Ragone, 1994}; ^{Van Den Akker, 2003}, ^{Van Den Akker, 2005}).

4. El argumento de la explotación de las mujeres

Igualmente se discute en aquellos países en los que no se ha permitido todavía, que admitir la gestación por sustitución implicaría construir a nueva forma de explotación de las mujeres. En seguida aparece en el imaginario colectivo imágenes de burdeles reproductivos de la India o Tailandia, aunque precisamente en estos países se ha legislado recientemente para prohibir la gestación por sustitución comercial, y/o ha limitado el acceso sólo a residentes y nacionales del país^19. En aquellos países en los que la gestación por sustitución altruista se ha permitido y regulado, no hay evidencia empírica de que las gestantes hayan sido explotadas, pertenezcan a clases sociales más desfavorecidas o a grupos de población en situaciones de mayor vulnerabilidad económica o social (^{Horsey, 2010}).

Además se asocia el turismo reproductivo con la posible explotación de mujeres cuando en los países de destino no existen regulaciones que protegen a las partes²⁰. También el turismo reproductivo se considera que crea inseguridad jurídica, ya que los padres comitentes pueden tener problemas legales al regresar a sus países cuando sus ordenamientos jurídicos no reconocen la filiación, aunque irónicamente, una de las razones por las que las personas viajan a según qué países es buscando una mayor seguridad legal.

Igualmente, afirmar que la gestación por sustitución siempre constituye una forma de explotación de las mujeres gestantes, supone poner en duda la capacidad de consentir libremente de las mujeres, en todas aquellas cuestiones que tengan que ver con su reproducción (^{Horsey, 2010}). Negar la posibilidad de que las mujeres libremente consientan en ser gestantes para otros además contribuye a reforzar los estereotipos relativos a la imprevisibilidad de las decisiones de las mujeres y a la inevitabilidad de su destino biológico (^{Farnós, 2010}). Una vez más nuestro derecho respalda el estereotipo de género donde se identifica a las mujeres con la naturaleza y a los hombres con la racionalidad (^{Cobo, 1995}).

5. La gestación por sustitución como una nueva forma de filiación

Muchas veces se argumenta que la gestación por sustitución no puede ser considerada una técnica de reproducción humana asistida, porque no es estrictamente una intervención médica en el cuerpo de la madre gestante. A pesar de ello, en aquellos sistemas legales en los que no se admite de manera explícita, normalmente se incluye en los textos normativos de técnicas de reproducción asistida (como por ejemplo España²¹).

En cambio, en aquellos países en los que se admite la gestación por sustitución de manera altruista, se regula en cuerpos normativos separados de las leyes de técnicas de reproducción humana asistida, como por ejemplo Inglaterra y Gales²² o Portugal²³.

La gestación por sustitución se puede entender como una nueva forma de filiación, como resultado de un acuerdo reproductivo entre los padres comitentes y la gestante. Se trata de un acuerdo reproductivo de carácter colaborativo, que permite crear una familia mediante el ejercicio de un derecho a la reproducción. Dicho derecho a la reproducción en ocasiones está explícitamente reconocido en los ordenamientos jurídicos, como es el caso de la Constitución griega²⁴ (art. 5.1, como un componente esencial del derecho al libre desarrollo de la personalidad, incluyendo el derecho a la autonomía y la libre determinación), y otras veces, se entiende derivado de otros derechos fundamentales recogidos en los sistemas legales nacionales, como el libre desarrollo de la personalidad, la integridad física o moral, la libertad o los derechos sexuales y reproductivos²⁵ (^{Robertson, 1994}; ^{Igareda, 2011}).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos no se ha pronunciado de manera unívoca sobre la aceptación o no de la gestación por sustitución como una técnica de reproducción humana asistida, ya que ha acuñado la expresión del "margen nacional de apreciación" para admitir la compatibilidad de los variados posicionamientos legales nacionales sobre las técnicas de reproducción humana asistida y los derechos fundamentales recogidos en la Convención Europea de Derechos Humanos (^{Van Hoof y Pennings, 2012}; ^{Farnós, 2016}). Aun así, la admisión de la gestación por sustitución es plenamente coherente con la interpretación que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha hecho en ocasiones, amparado en un derecho al acceso a las técnicas de reproducción asistida, bajo el marco del artículo 8 del derecho al respeto a la vida privada y familiar de la Convención Europea de Derechos Humanos.

6. Potenciales problemas de la gestación por sustitución

Las dudas más importantes que se plantean en este debate son las posibles consecuencias negativas que la admisión de la gestación por sustitución puede tener, para las gestantes, para los niños/as y para la sociedad en su conjunto. A ello ha contribuido el hecho de que los medios de comunicación suelen hacerse eco tan sólo de los casos más polémicos en los que las cosas han ido mal²⁶. Pero se trata de un método cada vez más utilizado por parejas homosexuales y también heterosexuales, y sólo recientemente ha recibido una cobertura mediática más positiva a través de personas famosos que han accedido a la gestación por sustitución (como se explica en el informe sobre gestación por sustitución del Parlamento Europeo, 2013).

Uno de los problemas más recurrentes es la posibilidad de que la gestante se niegue a entregar al bebé una vez nazca (^{Quiñones, 2009}). Aunque la experiencia en los países donde la gestación por sustitución altruista se ha admitido muestra que es una posibilidad que rara vez ocurre, los medios de comunicación han dado siempre una amplia cobertura a estos casos. La solución legal dependerá en su caso de quién se considera madre legal de ese niño/a después del nacimiento. Si se considera la gestante como madre legal hasta que el juez transfiere la maternidad, y para ello necesita el consentimiento libre de la gestante^27, en el supuesto que la gestante se negara, ella continuará siendo la madre legal del bebé. Si en cambio, la maternidad ha sido transferida a los padres comitentes tras el nacimiento, como por ejemplo en el caso griego, la gestante no podrá quedarse con el bebé, y los padres legales podrán llevar a cabo todas las acciones legales para recuperar a su hijo/a.

Otra de las preocupaciones que suscita la gestación por sustitución es quién deberá tomar las decisiones respecto a un eventual aborto, o decisiones sobre otros procedimientos invasivos durante el embarazo, como la amniocentesis, la reducción embrionaria, etc. La solución legal a estas eventuales situaciones proviene del tratamiento legal que en ese ordenamiento jurídico se dé a la mujer embarazada. La gestante conserva sus derechos sexuales y reproductivos fundamentados en su derecho al libre desarrollo de la personalidad, su derecho a la integridad física y moral, que le permite en todo momento ser ella quien adopte libremente estas decisiones. Ni los padres comitentes, ni el contenido de los acuerdos de gestación por sustitución pueden limitar o alterar los derechos fundamentales de la gestante.

También preocupa la posible situación en la que los padres comitentes se niegan a aceptar el bebé que nace mediante la gestación por sustitución, o se separan o divorcian durante el embarazo, o incluso la posibilidad de que uno de ellos fallezca durante el embarazo. De nuevo la respuesta legal viene dada por la consideración de madre o padre legal después del nacimiento en cada sistema legal. En el caso del Reino Unido, si los padres comitentes se niegan a aceptar y cuidar del bebé, y por lo tanto, no solicitan la transferencia de paternidad mediante la parental order, será la gestante quien permanezca como madre legal de ese niño/a. En el caso de Grecia, como la madre legal después del nacimiento es la madre comitente, si esta se niega, el bebé pasará en todo caso a la custodia del estado.

Si los padres se separaran o divorciaran durante el embarazo, de acuerdo a la legislación inglesa que exige que sea una pareja quien solicite la parental order, nos encontraríamos ante un problema, y el juez debería resolver qué hacer atendiendo al criterio del interés superior del menor.

7. Conclusiones a modo de propuesta

La gestación por sustitución debería ser regulada como una nueva forma de filiación, diferente a la adopción o a la filiación natural. Se debería legislar en un cuerpo normativo diferente a la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, aunque su realización implique la aplicación de alguna técnica. Esta ley debería incluir una excepción a la presunción de maternidad determinada por el parto en el Código Civil, similar a la establecida en el ordenamiento jurídico griego²⁸.

Las leyes deberían regular las condiciones para ser gestante (igual que el exigido en la donación de gametos)²⁹, los requisitos para convertirse en padres de intención (de manera similar a las personas que acceden a la adopción)³⁰, así como la autoridad encargada de supervisar las condiciones del acuerdo y de reconocer la nueva filiación (que debería ser la combinación de un organismo público que verifique las condiciones de la gestante³¹ y los padres de intención, similar al que existe en el sistema de adopciones, y una autoridad judicial³² que reconozca la nueva filiación).

La gestación por sustitución debería ser un acuerdo reproductivo de carácter colaborativo, por el que una persona, o pareja acuerda con la gestante la gestación de un bebé que será hijo/a de los padres comitentes una vez nazca (^{Lamm, 2012}). No se debería exigir vínculo genético con al menos uno de los padres de intención, tal y como algunas leyes establecen, porque supondría una discriminación difícil de justificar con respecto a otras técnicas de reproducción humana asistida.

El acuerdo reproductivo debería tener carácter altruista, reconociendo la filiación de los padres de intención desde el momento del nacimiento del bebé³³. El consentimiento de las partes deberá prestarse antes de la transferencia del embrión^34. Será revocable hasta el nacimiento del bebé.

El carácter altruista no impedirá la posible compensación por gastos razonables derivados del embarazo y parto a la gestante. Será la autoridad encargada de transferir la filiación a los padres de intención quien verifique que la compensación no es una transacción económica. Si fuera necesario, y al igual que algunas leyes estipulan para el caso de la donación de gametos³⁵, la administración pública podrá fijar unas cantidades máximas de compensación^36.

El acuerdo en ningún caso podrá limitar los derechos fundamentales de la gestante, que será quien en todo momento pueda tomar aquellas decisiones relativas a la interrupción del embarazo, así como otros procedimientos médicos invasivos que necesiten de su consentimiento. Tampoco los acuerdos de gestación por sustitución podrán incluir cláusulas relativas a estilos de vida, u otras circunstancias de la gestante contrarias su libertad y libre desarrollo de la personalidad³⁷.

La gestación por sustitución supondrá por tanto, el reconocimiento de una nueva forma de filiación donde primará dotar de consecuencias jurídicas a la voluntad procreacional, independientemente de la existencia o no de vínculo genético o biológico entre los padres de intención y el hijo/a (^{Horsey, 2012}; ^{Lamm, 2012}b; ^{Lamm y Rubaja, 2016}).