INTRODUCCIÓN

La organización y tutela de la salud pública se entienden obligaciones del poder público, con mayor o menor intensidad, en todo el mundo. En España, el artículo 43.2 de la Constitución las consagra: “Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto”. La Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en el asunto Vavřička y otros contra la República Checa de 8 de abril de 2021¹ viene a aportar una valiosa doctrina para un ámbito en el que la falta de criterios normativos puede derivar en una judicialización de las situaciones. El sistema español no ha sido objeto de alteración a consecuencia de la pandemia, aunque existan normas como la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública que, a pesar de sus carencias², habrían permitido, al menos teóricamente, la implantación de medidas transitorias que desequilibraran la actual situación hacia un sistema más restrictivo para los derechos individuales en favor de los colectivos.

LA NUEVA DOCTRINA DEL TEDH TIENE UNA APLICABILIDAD LIMITADA EN ESPAÑA

El muy noticiado Auto del Juzgado de Instrucción número 2 de Santiago de Compostela de 9 enero de este mismo año³ brinda un lúcido análisis descriptivo del marco legal español. A partir de la asunción, por su notoriedad, de ciertos hechos (“… como ocurre con la generalidad de las vacunas, su administración supone una muy ostensible disminución del peligro de contraer la enfermedad”) el Auto razona (F. J. II.º): “No han de ser, en ningún caso, razones de sanidad pública ni de riesgo para terceros lo que justificase una decisión en contrario de la adoptada por su hija de modo que esta ha de contravenirse, únicamente, si se considerase que la recepción de la vacuna es aquello que responde a la procura del mayor beneficio para la salud de la afectada. Una diversa intelección supondría obviar que la estrategia de vacunación relativa a la enfermedad epidémica que nos preocupa se ha establecido como voluntaria sin que exista cobertura legal a la imposición de la vacunación”.

Es decir, en la situación actual de vacunación voluntaria, es el interés individual de una persona en concreto lo que prima a la hora de resolver, no el interés general.

VACUNACIÓN INFANTIL

No existen en relación con la vacunación infantil previsiones normativas específicas, pero sí un conjunto de resoluciones judiciales que han hecho prevalecer, como en la Sentencia del TEDH, la salud pública, en toda una serie de litigios en los que, en esencia, se cuestionaba la potestad de los centros preescolares para establecer limitaciones de acceso a los menores cuyos progenitores se oponían a su vacunación⁴. Así, a diferencia del anterior Auto del Juzgado de Instrucción número 2 de Santiago de Compostela³, la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 16 de Barcelona de 28 de diciembre de 2018⁵ no legitima una medida tendente a la vacunación obligatoria en atención, por sustitución, del interés de la persona receptora, sino una medida que persigue la protección de la salud pública y de terceros al limitar el acceso del menor al centro escolar: “… la actora no pretende que su opción minoritaria sea respetada, que ya lo es por cuanto de lege data no resulta obligatoria la vacunación, sino que el resto de familias y niños pequeños asuman las consecuencias y riesgos de su decisión unilateral, riesgo para la salud y la vida”.

El fundamento es el siguiente: “… ninguna institución pública, Gobierno, administración pública ni comité o sociedad científica o del ámbito de la salud de reconocido prestigio ni nacional ni internacional y así lo expuso con taxatividad en el acto de juicio, avalan en modo alguno sino todo lo contrario”.

La Sentencia del TEDH constituye un aval definitivo del órgano judicial en la cúspide del sistema europeo de derechos humanos para estas resoluciones de nuestros Juzgados y Tribunales. El análisis más a fondo de la Sentencia nos ofrecerá las claves que legitimarían un sistema futuro análogo en España.

LA SENTENCIA DE LA GRAND CHAMBER

La Ley general de salud pública de Chequia establece la obligación de todos los nacionales y residentes de larga duración de someterse a un programa de administración de un conjunto de vacunas conforme a las condiciones establecidas en la normativa de desarrollo de la ley. La misma ley establece que los centros educativos preescolares solo pueden aceptar menores que hayan cumplido el plan de vacunación previsto para su edad. La Ley de Educación establece una previsión similar. Además, la Ley de Faltas (o delitos leves, Minor Offences Act) establece sanciones de hasta 400 euros para quienes incumplan las obligaciones relativas a la prevención de enfermedades infecciosas. Existe un régimen de responsabilidad estatal por daños causados por cualquier vacuna a resultas de la nueva regulación establecida con efecto 8 de abril de 2020. En cuanto a los hechos:

A partir de los anteriores hechos, la Sentencia contiene un muy detallado análisis del marco legal nacional y europeo e internacional (tratados y convenios), de la jurisprudencia constitucional europea, referencias al material pericial relevante aportado por el Estado checo (expert material) y una exposición de las alegaciones de otros estados que han hecho uso del trámite que les fue ofrecido al efecto.

Los motivos contenidos en las quejas de los demandantes son multitud, a la sombra de los derechos fundamentales cuestionados, esencialmente, el del artículo 8 del Convenio, respeto a la vida familiar y privada: la prevalencia de su autonomía personal para decidir sobre su salud y la de sus hijos, el derecho de los padres a criar conforme a sus creencias y convicciones, lo excepcional de la legitimación de la intervención estatal en relación a la determinación del mejor interés de los menores (parágrafo [§] 173), la infracción del principio de reserva de ley (§174), la ausencia de transparencia en la fijación del calendario vacunal, la falta de análisis adecuado y de debate social, la existencia de conflictos de interés, la falta de justificación del carácter necesario de algunas vacunas (§175), el incentivo que el sistema de obligatoriedad supone para prácticas de comunicación fraudulentas (§176), la esponsorización que las compañías farmacéuticas hacen de sociedades especializadas o la eficacia de las vacunas (§177 [“In particular, the applicants disagreed on matters such as the impact of vaccination on reducing mortality, the susceptibility of infants to infections”]) entre otros. Por su parte, el Gobierno checo esgrime entre otras razones el derecho de los menores al mejor estándar factible de salud, a salvo de las objeciones paternas (§188) o la imposibilidad, a priori, de entender que el interés parental es siempre coincidente con el de los menores (§189). En cualquier caso, aun considerando que haya interferencia, el Gobierno sostiene que se ha respetado el principio de reserva de ley (§195). Alega igualmente que no hay disputa real en torno al objetivo perseguido por la legislación: considera estas medidas la plasmación de una obligación para sí a la luz del propio Convenio (§196). Finalmente, entre otras alegaciones, el Gobierno recuerda que no se vacuna obligatoriamente a nadie y que las sanciones son administrativas (§199). El mínimo riesgo se asume en aplicación de los principios de solidaridad y responsabilidad social en favor de la salud pública (§209).

La Grand Chamber entiende, en un ejercicio claro de resolver el litigio sin escamotear la cuestión de fondo, que el debate gira en torno al deber de vacunarse y las consecuencias de no hacerlo (§260), por más que la queja de los recurrentes se refiera a la multa impuesta a uno de ellos y la no admisión en los centros preescolares (§258). La jurisprudencia del TEDH (Solomakhin contra Ucrania) había definido como interferencia en el derecho del artículo 8 la vacunación obligatoria, en cuanto supone una intervención médica involuntaria (§263). En este caso la diferencia está en que ninguno de los recurrentes había sido vacunado contra su voluntad. El TEDH entiende que se ha producido una interferencia en su derecho al respeto a la vida privada (§263). Para determinar si la interferencia constituye una violación la Gran Sala examina si concurren las justificaciones exigidas por el segundo párrafo del artículo 8, esto es, si la injerencia es “exigida por la ley”, persigue uno o más de los fines legítimos especificados en ella, y para tal fin es “necesaria en una sociedad democrática” (§265).

En primer término, se declara satisfecha la exigencia de determinación por la ley de la interferencia (§266 a §271). Se recuerda la jurisprudencia del propio TEDH en relación a esta cuestión: por ley no solo se entiende la ley del parlamento. Se avala así el sistema checo de combinación entre normas primarias y secundarias (de desarrollo y de rango inferior a la ley). En segundo lugar, se examina la legitimidad del fin perseguido: la protección de salud y de los derechos de los otros son fines legítimos, reconocidos por el propio artículo 8 (§272).

El tercer examen es el de la necesidad en un estado democrático. Los criterios establecidos ya por el propio TEDH son: 1) la interferencia responde a una necesidad social urgente y, en particular, las razones esgrimidas para instaurarla son relevantes, suficientes y proporcionales; 2) las autoridades nacionales, en cuanto conocedoras de la realidad nacional por mayor cercanía que el TEDH tienen legitimación democrática directa y el sistema del Convenio tiene un rol secundario; 3) Los estados tienen como principal responsabilidad examinar el equilibrio de los derechos en liza: para ello han de tener, en principio, libertad para fijar los medios, eso sí, 4) sometidos a la revisión por el TEDH; 5) Los estados tienen margen de apreciación en la evaluación del equilibrio de derechos: será más estrecho cuando la afectación sea más crucial para el disfrute efectivo de derechos íntimos o clave y más amplio cuando no haya consenso entre las Partes Contratantes del Convenio, ya sea en cuanto a la importancia relativa del interés en juego o en cuanto a los mejores medios para protegerlo, en particular cuando el caso plantee cuestiones morales o éticas delicadas. A partir de todo ello, reconocido el margen del estado para establecer sus políticas sanitarias, por cuanto está mejor situado para evaluar las necesidades de sus nacionales (§274), el margen se amplía cuando la pugna se da entre intereses o derechos individuales y colectivos (§275).

El TEDH constata que (§277) “existe un consenso general entre las Partes Contratantes, fuertemente apoyado por los organismos internacionales especializados, de que la vacunación es una de las intervenciones sanitarias más exitosas y rentables y que cada Estado debe aspirar a lograr el nivel más alto posible de vacunación entre su población […]. En consecuencia, no hay duda sobre la importancia relativa del interés en juego”. Se constata igualmente que hay disparidad de medios y un cambio de tendencia hacia un enfoque más prescriptivo y, así, los posicionamientos de Alemania y Francia (que han remitido alegaciones) e Italia (de la que se expone el fallo de su Tribunal Constitucional en 2018) (§278).

La Gran Sala constata igualmente la concurrencia de una necesidad social urgente y la existencia de razones relevantes suficientes: a la luz de las propias obligaciones de los estados de proteger la salud y la vida, por una parte y, por otra, al considerar que el Gobierno ha expuesto claramente las razones de su elección. El mayor interés de los menores es la consecución del mejor estándar alcanzable de salud (§286). “De ello se desprende que los Estados tienen la obligación de colocar el interés superior del niño, y también el de los niños como grupo, en el centro de todas las decisiones que afecten a su salud y desarrollo. En lo que respecta a la inmunización, el objetivo debe ser que todos los niños estén protegidos contra enfermedades graves (…). En la gran mayoría de los casos, esto se logra cuando los niños reciben el programa completo de vacunaciones durante sus primeros años” (§288). La Sentencia examina además la relevancia jurídica de cuestiones como la seguridad de las vacunas y el régimen de responsabilidad por sus efectos adversos y declara que la pérdida de la oportunidad de acceso a centros preescolares (pérdida de desarrollo de su personalidad y adquisición de importantes habilidades sociales y de aprendizaje en un entorno pedagógico formativo) es “consecuencia directa de la elección de sus respectivos padres de negarse a cumplir con un deber legal, cuyo propósito es proteger la salud, en particular en ese grupo de edad” (§306). Dicha pérdida de oportunidad está limitada en el tiempo, en cuanto llegada la edad de escolarización obligatoria, la no vacunación no tiene efecto alguno sobre su acceso a tal educación (§307). El resto de las denuncias de violación de otros derechos (arts. 2, 6, 9, 13 y 14 y 2 del Protocolo 1) son encontradas inadmisibles o bien de innecesario examen separado.

CONCLUSIONES

La Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el asunto Vavřička contra la República Checa de abril de 2021 viene a legitimar el uso de mecanismos como el de la exigencia de vacunación para el acceso a centros preescolares de menores (previos a los de educación obligatoria) y resuelve el juicio de prevalencia de derechos a favor de la salud pública. En cuanto la vacunación en España es voluntaria, la nueva Sentencia tiene la virtualidad de ser un respaldo a las Sentencias nacionales que han hecho primar, en idénticos términos, el derecho a la salud poblacional y de los menores en los casos en los que centros preescolares concretos han exigido la vacunación para acceder a los mismos. La Sentencia constituye un aval jurídico de gran calado a una práctica como la vacunación que cuenta con el aval sanitario suficiente para ser considerada una medida de salud pública coste-efectiva.

CONFLICTO DE INTERESES

El autor declara no presentar conflictos de intereses en relación con la preparación y publicación de este artículo.