1. INTRODUCCIÓN

Un problema que recorre diversos ámbitos de la bioética, así como otros de la ética aplicada, es el de los contratos o transacciones explotativas, es decir, transacciones en las que una de las partes (fuerte, "F") se beneficia inequitativamente, o toma una ventaja indebida, de la otra (débil, vulnerable, "D").¹ Es posible reconocer dos variables centrales en el análisis de una transacción explotativa. La primera es la de si la transacción es voluntaria o coercitiva para D (presupuesto que siempre es voluntaria para F). En muchos casos, como en el de la esclavitud, hablamos de explotación, en parte, porque F impone por la fuerza los términos de la transacción. La segunda se refiere a si la transacción daña o beneficia a D (presupuesto que siempre beneficia a F). En muchos casos, es posible argumentar que D estaría mejor sin esa transacción (como es el caso, nuevamente, de la esclavitud).²

El caso más problemático teóricamente, dentro de este panorama, parece ser el de la explotación beneficiosa o "mutuamente ventajosa".³ En la explotación beneficiosa (que habría que llamar, en realidad, "explotación voluntaria beneficiosa"), cada una de estas variables se da favorablemente para D. En primer lugar, el consentimiento de D para realizar la transacción es un consentimiento efectivo y racional. En segundo lugar, D no sufre un daño mediante la transacción, sino que, por el contrario, esta transacción lo beneficia en comparación con no realizar la transacción.

Ejemplos posibles de explotación beneficiosa encontramos en al menos tres áreas de la bioética:

En los tres casos, un argumento frecuente para rechazar la permisión legal de estas transacciones es el de la explotación. Sin embargo, en los tres casos, es posible argumentar que se trata de contratos que, en las condiciones del contexto, benefician a D (el sujeto de investigación, el vendedor de su riñón, la mujer gestadora) y que, al menos en muchos casos, D contrata en condiciones suficientemente adecuadas como para otorgar un consentimiento válido (o al menos tan válido como muchas otras transacciones que aceptamos).

Suponiendo que estas transacciones son explotativas y, por lo tanto, inequitativas hacia D, es necesario encarar al menos dos tareas. Por un lado, debería determinarse cuál es el estatus moral de las acciones que están involucradas, a saber, la acción del explotador (F) de ofrecer y contratar en términos explotativos y la acción de D de aceptar esos términos. Esto es importante, porque, aun cuando concedamos que una transacción es explotativa y, por lo tanto, inequitativa hacia D, no está claro exactamente por qué lo es, por qué no se trata simplemente de una transacción voluntaria y mutuamente beneficiosa. Por otro lado, debemos determinar cuál debería ser la actitud de la autoridad jurídica frente a este tipo de transacciones, en el sentido de permitirlas (libremente o con alguna regulación) o prohibirlas.

Mi objetivo en este trabajo es presentar un modelo para pensar la naturaleza de la incorrección que podemos asignarle a la conducta de F al contratar con D en forma explotativa (sección II). En segundo lugar, y suponiendo que esas conductas son, en un sentido a definir, incorrectas, ofrezco algunas razones por las cuales, en el plano de la ética jurídica (es decir, la que se pregunta por las razones morales para permitir o prohibir jurídicamente conductas), la prohibición jurídica de este tipo de conductas explotativas es problemática y sólo podría ser justificada en casos muy excepcionales (sección III).

2. EXPLOTACIÓN Y ACCIÓN PRIVADA

En el plano de la moralidad interpersonal, voy a proponer un modo de entender la naturaleza moral de la conducta explotativa de F (en los casos en los que la transacción explotativa es mutuamente beneficiosa y voluntaria). La idea de que F hace algo incorrecto al contratar explotativamente con D no es, ciertamente, muy original. Estamos naturalmente inclinados a pensar de este modo. Sin embargo, no es tan obvio cuál es la naturaleza de esa incorrección y, en todo caso, la razón por la cual la conducta es incorrecta. Mi propósito es ofrecer los lineamientos para responder la primera cuestión. No ofrezco un argumento para justificar mi propuesta, salvo en el sentido de ofrecer razones para pensar que se acomoda bien con intuiciones que tenemos acerca de otros casos similares.

A los efectos de evaluar la conducta de F, cuando realiza una transacción explotativa, el caso interesante es aquel en el cual F tiene la posibilidad de contratar en términos no explotativos y, además, no es, por razones independientes, moralmente inexigible que lo haga. Esto es importante porque podría haber ocasiones en las que F podría argüir que él contrató en estos términos porque no tenía otra opción, o porque hacerlo en condiciones más favorables para D sería demasiado demandante para él (por ejemplo, porque implicaría un sacrificio excesivo de su parte). Estos casos serían discutibles y habría, seguramente, casos grises. Sin embargo, al menos en los casos claros de imposibilidad o inexigibilidad, sería difícil argumentar que F realiza una conducta incorrecta, aun cuando sigamos pensando que el contrato es explotativo y, por lo tanto, inequitativo.

Mi interés, por lo tanto, se concentrará exclusivamente en aquellos casos (claros) en los que, si bien contratar en términos más equitativos tiene un costo para F, no es imposible hacerlo ni hay razones independientes que hagan inexigible que F contrate más equitativamente. Aun en estos casos, podemos preguntarnos por qué F debe acatar la exigencia de esos términos más equitativos, cuando las condiciones explotativas son beneficiosas para D y D las acepta voluntariamente.

Existen dos clases de transacciones explotativas (dos clases de situaciones en las que se pueden realizar transacciones explotativas) que podría pensarse que merecen un tratamiento parcialmente diferente. Por un lado, se encuentran aquellas situaciones en las que D acepta contratar en términos explotativos debido a deficiencias de justicia distributiva de trasfondo. Denomino deficiencias de justicia distributiva de trasfondo (o injusticia de trasfondo) a ciertos patrones distributivos generales existentes en una sociedad que violan criterios aceptables de justicia distributiva y que constituyen una condición necesaria para que D decida realizar la transacción. En estos casos, es plausible afirmar que, en una situación contrafáctica suficientemente justa, D no contrataría (dado que la transacción ya no sería beneficiosa para él) o sólo estaría dispuesto a contratar en términos no explotativos.

Por otro lado, es posible imaginar casos en los que D contrata debido a razones diferentes de las que genera una situación de injusticia de trasfondo. Podría haber situaciones en las que la debilidad o vulnerabilidad de D obedece a su propia negligencia, a la mala suerte o a otros factores de los cuales los otros miembros de la sociedad no son responsables. Por ejemplo, luego de una catástrofe natural, y ante la escasez inevitable de agua potable, los pocos oferentes cobran cifras muy superiores a las habituales por el agua. También en este caso, los compradores realizan una decisión perfectamente racional y beneficiosa para ellos mismos, dadas las circunstancias. Si bien no sería habitual, situaciones de este tipo se podrían dar, también, en casos ligados a la bioética similares a los que he mencionado. Una persona podría haber perdido todo su sustento por mala suerte o negligencia propia y verse "obligada" a someterse a una investigación en condiciones desfavorables, a vender un riñón, o a gestar a cambio de dinero. Y podría muy bien ser que cualquiera de estas decisiones, en sus circunstancias, fuera totalmente racional, voluntaria y beneficiosa para ella.

No es claro que el hecho de que la transacción se produzca (o no) en un contexto de injusticia de trasfondo incida decisivamente en el estatus moral de la acción de F (por lo demás, es claro que no incide en el caso de D). Cuando existe ese tipo de injusticia, F se aprovecha de una circunstancia de trasfondo que no es moralmente neutra, mientras que, cuando no existe, F se aprovecha de alguna circunstancia de trasfondo que sí es neutra (en el sentido de que ninguna otra persona es responsable de esa situación, salvo, eventualmente, D mismo). Esta diferencia podría incidir en nuestra evaluación en mayor o menor grado, aunque, hasta donde puedo ver, ello depende de la circunstancias concretas y es, por lo tanto, altamente contingente. Por ejemplo, puede ocurrir que F sea tan poderoso que, de algún modo, sea creador, partícipe o responsable de la injusticia de trasfondo que da lugar a que la transacción explotativa sea posible. Pero también puede ser el caso que F sólo aproveche una situación de la que no es responsable. Si en un caso determinado la injusticia de trasfondo es una condición necesaria de la explotación (porque ésta no se produciría en condiciones más justas), pero F no es responsable por su existencia, sino solamente un oportunista que aprovecha esa situación, no es claro que el hecho de que sea la injusticia lo que haga que D acepte las condiciones sea relevante para evaluar la acción de F. Ciertamente, uno podría pensar que, cuando F contrata con D en condiciones de injusticia de trasfondo hay un aspecto que es diferente respecto de los casos en los que no hay tal injusticia, que es el hecho de que F, al contratar, es, de algún modo, cómplice de la situación de injusticia. Al aprovechar esas condiciones para maximizar su propio beneficio, convalida y, aunque sea en mínima medida, contribuye a la perpetuación de esas condiciones (^{Malmqvist 2015}). Aun así, no creo que éste sea el aspecto esencial de la incorrección de F. Es necesario encontrar un argumento más general, que abarque todos los casos y explique por qué, con independencia de las razones por las que D acepta la transacción explotativa (injusticia social, suerte, o incluso su propia culpa), existe algo objetable en la actitud de F de realizar la transacción en esos términos.

Hagamos entonces abstracción de cuál sea la causa que da origen a la aceptación por parte de D de los términos de la transacción explotativa. Cualquiera sea esta causa, tenemos la fuerte intuición de hay algo problemático en que F contrate con D en forma explotativa (aun cuando la transacción beneficie a D y su aceptación sea totalmente voluntaria). El carácter problemático de la acción de F parece residir en el hecho de que revela una tensión entre dos intuiciones. Por un lado, tenemos la intuición de que F se aprovecha y abusa de D y, por lo tanto, hace algo incorrecto; por otro lado, también tenemos la intuición de que, aun así, no deberíamos impedir (al menos no en todos los casos) que la transacción se produzca, por ejemplo, porque ello sería perjudicial para D.

El modelo que quisiera proponer para conceptualizar esta tensión consiste en clasificar la conducta de F como una acción "sub-erogatoria".⁷ Las acciones sub-erogatorias tienen dos propiedades de signo opuesto. Por un lado, son acciones de las que podemos decir que son permisibles o que el agente tiene un derecho a realizarla. Por otro lado, se trata de acciones malas,objetables, que el agente no debería realizar. Nuestro discurso moral necesita este concepto paraclasificar adecuadamente un gran número de posibles conductas habituales. He aquí algunos ejemplos posibles:

Los casos son diversos. Sin embargo, en todos ellos la persona realiza algo que no está bien, pero que, de algún modo, no podemos prohibirle hacer. Un modo de conceptualizar esta tensión es en términos de "abuso de derecho" (^{Schauer 1981}), o de "un derecho a hacer lo incorrecto" (^{Waldron 1993}). La persona tiene una protección moral (un derecho) a realizar actos que, sin embargo, podemos considerar incorrectos, injustos o impermisibles. Otro modo de entender los actos sub-erogatorios es distinguir entre los conceptos de "deber hacer X" y "tener una obligación de hacer X". Un acto sub-erogatorio sería un acto que A no debe hacer, pero que, sin embargo, no está prohibido (^{Driver 1992}, p. 291). La discusión acerca de cuál es el mejor modo de conceptualizar este tipo de acciones excede el propósito de este trabajo. Optaré, algo dogmáticamente, por la primera alternativa: la acción sub-erogatoria es aquella que el agente tiene derecho a realizar, y sin embargo, no debe realizar.⁹

Cuando afirmo que el agente tiene un derecho a realizar la acción sub-erogatoria, no quiero decir que el agente tiene (o pensamos que debe tener) un derecho jurídico a realizar esa acción (también podría haber esas razones, como veremos en la sección siguiente). Me refiero a la posible existencia de un derecho moral. La idea es que un derecho moral que posee un individuo A es un conjunto de razones (morales) que el resto de los individuos tienen acerca de cómo tratar a A. Por ejemplo, el derecho de A de realizar una conducta X es el conjunto de razones que el resto de los individuos tienen en relación con el hacer X por parte de A. Esas razones pueden consistir en, simplemente, razones para no (intentar) impedir a A hacer X (en ese caso, A tendría un derecho negativo a hacer X), o, en algunos casos (el de los llamados derechos positivos), a ayudar de algún modo a A a hacer X. El punto central es que el hecho de que A tenga un derecho a X no dice nada respecto de las razones (morales) de A, sino de las de los demás (^{Waldron 1993}, p. 71). Esto hace compatible que A tenga derecho a hacer X, aun cuando A tenga razones morales en contra de hacer X.

Cuál es la naturaleza de la incorrección o maldad involucrada en la acción sub-erogatoria depende de cuál sea la naturaleza de las razones que militan en contra de que el agente realice la transacción. Heidi Hurd opta por una justificación basada en una teoría de la virtud: la obligación de no realizar una conducta sub-erogatoria sería un "deber aretaico" (^{Hurd 1999}, pp. 19-24). Otra alternativa es pensar que existen deberes imperfectos de ayuda o de beneficencia que se gatillan en determinadas circunstancias. Estos deberes son razones para impedir o minimizar daños, o para promover o maximizar beneficios sociales. Sin embargo, ellos no se correlacionan con derechos positivos poseídos por otros (los destinatarios de esos deberes). Como anticipé, no ofrezco aquí una teoría que explique por qué las acciones sub-erogatorias son incorrectas, ni elijo alguna de las existentes. Sólo pretendo mostrar que este modo de entender las conductas explotativas es acorde al modo que tratamos otras conductas. Una tarea futura podría ser desarrollar una teoría que explique la naturaleza de todas las conductas sub-erogatorias. Pero ello excede la ambición de este trabajo.

Veamos cómo este modo de concebir las acciones explotativas funciona en cada uno de los tres ejemplos bioéticos que he mencionado. En el primer caso, recordemos, un sujeto de investigación acepta condiciones explotativas de participación voluntariamente porque (aunque las condiciones son abusivas) se ve beneficiado por participar. En la medida en que suponemos que la compañía farmacéutica (el patrocinador) podría haber realizado la investigación en las mismas condiciones que en países desarrollados y ello no resulta inexigible por razones independientes, podemos considerar que es incorrecto para el patrocinador realizar estas transacciones. No debería hacerlo de ese modo. Debería ofrecer a todos los sujetos de investigación las mismas condiciones (por ejemplo, el uso de una terapia alternativa para el grupo de control, en lugar de placebo). En este sentido, los miembros de la corporación que han tomado la decisión de contratar en términos explotativos pueden ser objeto de crítica o reproche moral (si es que no existe alguna circunstancia atenuante o exculpante). Sin embargo, esto es compatible con sostener que el sujeto de investigación no tiene un derecho a la participación en un determinado protocolo de investigación (en determinadas condiciones). El patrocinador podría perfectamente (por razones moralmente neutras) no llevar a cabo esa investigación y no estaría violando el derecho de ese potencial participante. Contratar sujetos de investigación en condiciones peores de las que se aplican en los países del Primer Mundo es, en este sentido, sub- erogatorio: tienen derecho a hacerlo, pero es moralmente criticable.

Los casos de la venta de órganos para trasplante y de la subrogación comercial de vientres son similares, aunque con diferencias importantes, dependiendo de los detalles. Según una posible interpretación, una diferencia importante entre estos dos casos, por un lado, y el de la investigación biomédica, por otro, es que en éste existe un escenario posible de transacción no explotativa: el patrocinador podría realizar la investigación con los mismos estándares que en el Primer Mundo. En cambio, parecería que, en los casos de venta de órganos y de subrogación, no hay un escenario posible en el que la transacción pudiera realizarse no explotativamente. Por ejemplo, no hay una suma de dinero a cambio de un riñón o de una gestación que tornara la transacción en una aceptable. Si bien en el caso de la investigación biomédica la injusticia social de trasfondo interviene en que la transacción se realice, hay un elemento natural, la existencia de la enfermedad, que es determinante en la aceptación por parte del sujeto de investigación. En cambio, en los otros dos ejemplos, parecería que la injusticia de trasfondo es lo único que explica la aceptación del vendedor del riñón o de la mujer gestadora. Por ello, en las circunstancias del contexto, no hay nada que puedan hacer el comprador o los padres genéticos para subsanar la situación y tornar la transacción en una no explotativa. En estos casos, el único modo que tiene F (la parte fuerte) para no explotar a D (débil) es no ofrecerle el trato. Paradójicamente, esto, en principio, perjudica a D.

Esta interpretación, sin embargo, no es la única posible. La idea de que no puede haber una transacción no explotativa en los casos de la venta de órganos y de la subrogación comercial parte, quizá, de una interpretación errónea. En estos casos, confluyen otros argumentos, ligados a la utilización del propio cuerpo y su eventual "cosificación", que no está presente en el caso de la investigación. Uno podría pensar que son estos otros argumentos los que nos hacen pensar que no puede haber un "precio justo" en este tipo de contratos. Si dejamos de lado, en cambio, consideraciones kantianas ligadas a la cosificación del propio cuerpo, quizá sea posible pensar en una transacción no explotativa de venta de un riñón o de subrogación. Si esto es así, entonces estos ejemplos se acercan bastante a los otros dos y el análisis sería similar.

En resumen, la acción de F de realizar un contrato explotativo mutuamente beneficioso y voluntario es, por un lado, una acción que F tiene derecho a realizar. La razón de ello es que F no tiene un deber de contratar con D en primer lugar y D no tiene un derecho de que F contrate con él, por lo cual sería llamativo que no tuviera el derecho de contratar en términos que benefician a D. Por otro lado, la acción de F, sin embargo, es incorrecta, en el sentido de que F no debería contratar con D en estos términos y, salvo que exista alguna excusa, podemos reprochar a F por hacerlo. Una buena persona, una vez que se encuentra en la situación de contratar con alguien en una posición vulnerable, no explota su mayor poder para extraer el mayor beneficio, sino que busca hacerlo en condiciones equitativas. Como he reiterado, esto no es un argumento de por qué es incorrecta la acción de F. Solamente es un modo plausible de pensarla, que es coherente con nuestras intuiciones respecto de un amplio abanico de conductas en las que se manifiesta la tensión entre, por un lado, no querer impedirlas, y, por otro, no querer aceptarlas.

3. EXPLOTACIÓN Y PODER PÚBLICO

Supongamos que, desde el punto de vista de la moral individual, la acción de F de contratar con D en términos explotativos es sub-erogatoria. F tiene un derecho moral a contratar, pero es criticable por hacerlo en esos términos. ¿Qué se sigue de ello para la pregunta acerca de si esa acción debería o no estar jurídicamente permitida, o de si debería concederse un derecho jurídico a realizarla? Por lo pronto, no se sigue que haya que conceder ese derecho. Aun aceptando que F tiene un derecho moral (prima facie) a contratar en términos explotativos, podría haber razones que desplacen ese derecho y habiliten a una intervención coercitiva que lo restrinja.

En muchos casos de conductas sub-erogatorias no consideramos que el estado deba inmiscuirse coercitivamente y prohibir estas acciones jurídicamente (por ejemplo, en el caso de la elección racista de los amigos, o el de quien no devuelve favores, entre otros). En algunos casos, incluso, existen razones independientes para garantizar que puedan realizarlas, es decir, para otorgarles un derecho jurídico a realizarlas. Por ejemplo, en el caso del editor filo-nazi o del abogado de causas abyectas, existen razones independientes, basadas en la libertad de expresión, en el primer caso, o en el derecho de defensa, en el segundo, que justifican que estas personas gocen de un derecho a publicar "Mi lucha" o a defender causas aberrantes, aun cuando podamos objetar moralmente que lo hagan (^{Rivera-López, 2006}). Pero podría haber, también, casos en los que el estado tuviera razones para no permitir este tipo de conductas. El caso de la explotación podría ser uno de estos casos.

Comienzo por precisar a qué me refiero exactamente con no permitir o prohibir esta clase de conductas (en este caso, contratar en términos explotativos). Me refiero a no permitir hacerlo exactamente como las partes desean realizar el contrato. Una regulación de este tipo de transacciones que las permita sólo si la transacción no es explotativa (por ejemplo, si sólo permite la realización de una investigación biomédica si se cumplen los mismos requisitos que en los países ricos) es, también, una regulación que prohíbe o no permite la transacción, tal como, de hecho, las partes la quieren realizar. En cualquier caso, es importante advertir que F siempre tendría el derecho (legal) de no contratar en absoluto con D (en los ejemplos mencionados, no realizar la investigación en el país pobre, no comprar un riñón, no contratar una mujer gestadora).

Desde el punto de vista de la posible justificación de una regulación jurídica, el caso más interesante es aquel en el que la motivación para contratar por parte de D se explica por las condiciones de injusticia de trasfondo. Dejo de lado, por lo tanto, aquellos casos posibles en los que la situación de vulnerabilidad de D se debe a razones neutrales (suerte, catástrofes naturales, o la propia negligencia).

Una de las estrategias más promisorias para responder a la pregunta de si las transacciones explotativas deberían o no ser jurídicamente permisibles se basa en la idea de que ello tiene que depender de qué es lo que contribuye a la realización de un estado de cosas ideal (justo o no explotativo).¹⁰ En esta dirección, ^{Wertheimer menciona (aunque no defiende) el "argumento estratégico" (Wertheimer 2008}, p. 81; 1996, pp. 300-305). Según este argumento, puede ocurrir que prohibir una transacción explotativa incentive a las partes fuertes a que comiencen a contratar en términos equitativos. Esto ocurre, por ejemplo, cuando hay un dilema de prisioneros entre los potenciales débiles. Todos tienen un incentivo a contratar explotativamente porque los beneficia individualmente, pero, si todos pudieran ponerse de acuerdo en rechazar esos términos, las partes fuertes accederían a términos equitativos. Por ejemplo, si los países en desarrollo pudieran ponerse de acuerdo en rechazar que las compañías farmacéuticas realicen investigaciones con sujetos humanos en condiciones que no serían aceptables en el Primer Mundo, entonces esas compañías quizá lo harían en las mismas condiciones. En la misma dirección argumentan recientemente ^{Athanasiou et al. (2015}). Según estos autores, cuando D acepta una oferta explotativa, revela su disposición a contratar en esos términos, lo cual incentiva a potenciales F a continuar con sus políticas explotativas de contratación. Una prohibición de realizar esas ofertas puede disminuir el problema de D de revelar su disposición a aceptar y, por lo tanto, puede crear incentivos para F a realizar ofertas más equitativas (p. 443-444).

Que este tipo de argumento sea plausible o no depende de cuestiones contingentes de cada situación a analizar. Puede haber casos en los que sea verdadero que prohibir transacciones explotativas contribuya a generar incentivos suficientes para suprimir la explotación en el futuro y otros en los que no. Sin embargo, aun en los casos en los que fuera cierto que la prohibición contribuye, está claro que la contribución de cada instancia individual de prohibición sólo es marginal y la distancia temporal entre la prohibición concreta y el objetivo buscado (la no- explotación) puede ser grande. En cualquier caso, es evidente que esa contribución difícilmente sea tan efectiva como para beneficiar a la parte débil concreta a la que se le prohíbe realizarla en una instancia específica. Por ejemplo, en el caso de la investigación con sujetos humanos en el Tercer Mundo, una prohibición (o acuerdo internacional para no permitir) investigaciones que no respeten estándares iguales a los que se respetan en el Primer Mundo, difícilmente podría generar que aquellos sujetos a los que se les ofreció ingresar en protocolos de investigación en términos explotativos pudieran ser beneficiados por esa prohibición. En todo caso, el beneficio de una política restrictiva sería recogido por otros potenciales participantes en el futuro.

Esto plantea el problema de la transición hacia un estado más justo. Durante esa transición, hay personas D a las que no se les permitirá realizar voluntariamente contratos que los benefician. Esto plantea un dilema, que ha sido correctamente identificado por Margaret ^{Radin en su artículo seminal sobre comodificación (Radin 1987}, p. 1917): si permitimos la explotación, exacerbamos la opresión de los débiles (al menos mientras no se realicen estándares de justicia distributiva suficientes), mientras que si prohibimos la explotación, dejamos a los débiles aun peor de como estarían.

Si bien es posible afirmar que este dilema o empate sólo puede saldarse en forma específica en cada caso particular, quisiera sugerir algunas razones que hacen especialmente difícil que la balanza pueda inclinarse a favor de la prohibición.

En primer lugar, la discusión sobre explotación parece concentrarse excesivamente en la cuestión acerca de si F, el explotador, tiene derecho a contratar o no con D en términos explotativos. En cambio, el derecho de D, el explotado, no recibe la misma atención. Y bien puede alegarse que, más allá del objetivo meritorio de una sociedad (o de la comunidad internacional) de mejorar sus estándares de justicia social, es discutible que pueda utilizarse a D como un instrumento para lograr ese objetivo. D, después de todo, también es un sujeto de derechos y él manifiesta su voluntad genuina de contratar en términos que lo benefician. No es él el que está realizando una conducta sub-erogatoria, dado que él no está aprovechándose de otro (cosa que sí hace F). Su derecho a contratar, por ello, es difícil de desplazar o desbancar con un argumento consecuencialista.

La segunda razón por la cual es difícil justificar que estado prohíba este tipo de transacciones se refiere a la autoridad moral para realizar esta prohibición. El argumento es similar al que Glenn Cohen ha llamado "argumento de la hipocresía" (Cohen 2013, p. 279).11¹¹ El argumento de la hipocresía se dirige contra la afirmación paternalista de que prohibir la transacción explotativa "protege" al explotado (D). Si la transacción es la mejor alternativa para D, afirmar que se lo protege prohibiéndola resulta ciertamente hipócrita. La idea que quiero presentar aquí, sin embargo, es algo diferente. Cuando el estado (o la comunidad internacional) prohíbe una transacción con el objetivo de generar incentivos para que transacciones futuras no sean explotativas, no está argumentando que esto protege a los potenciales explotados presentes. Es consciente de que ellos serán perjudicados. Ahora bien, en la medida en que el estado es, al menos políticamente, responsable de la injusticia de trasfondo, la pregunta es si tiene autoridad moral para prohibir a individuos de realizar conductas que no dañan directamente a otros y que son beneficiosas para sí mismos.

Se podría argumentar que el estado tiene una justificación para prohibir transacciones explotativas sólo allí donde fuera plausible pensar que hacerlo es el único camino para acercarse a una situación de justicia de trasfondo que haga que, o bien la transacción no sea necesaria o bien no sea explotativa. Sería una justificación por estado de necesidad, que involucra la trasgresión de un derecho en función de un beneficio futuro. Sin embargo, este tipo de justificación sólo sería plausible en casos extremos, en los que no existiera ninguna otra alternativa para alcanzar niveles superiores de justicia. Normalmente, los estados cuentan con una enorme variedad de posibles políticas tendientes a mejorar condiciones laborales y de justicia en general, sin que sea necesario prohibir que los más débiles mejoren su propia situación contratando con otros (aunque sea en términos explotativos).

Es comprensible la intención de los gobiernos de mejorar los estándares de equidad en las transacciones, y una estrategia para ello puede incluir (como uno de sus componentes) no permitir este tipo de contratos. No deseo excluir la posibilidad de que una estrategia de este tipo pueda justificarse en algunos casos. Sí he querido advertir que este tipo de estrategia es difícil de justificar en, al menos, muchos casos, en primer lugar, porque las personas vulnerables tienen un derecho, que no puede fácilmente ser sacrificado en pos de un objetivo social, y, en segundo, porque el gobierno carece de autoridad moral para imponer ese sacrificio.