1. INTRODUCCIÓN

El 24 de enero de 2017 la Gran Sala del TEDH puso punto y final al asunto Paradiso y Campanelli c. Italia (25358/12), previamente decidido por la Sec. 2ª del TEDH en sentencia de 27 de enero de 2015, de la que me ocupé en un trabajo anterior publicado en esta misma revista.¹

El asunto tiene origen en un primer recurso interpuesto por dos cónyuges italianos, la Sra. Paradiso y el Sr. Campanelli, contra las medidas adoptadas por las autoridades italianas en relación con el menor T.C., por considerarlas incompatibles con su derecho a la vida privada y familiar (art. 8 CEDH). De los hechos de las sentencias de la Sec. 2ª y la Gran Sala del TEDH se deduce que el menor, concebido mediante gametos donados², fue gestado por una mujer rusa que renunció a la filiación materna, y que tras su nacimiento, fue trasladado de Rusia a Italia por la Sra. Paradiso. Los cónyuges, que pagaron unos 50.000 euros por todo el proceso, constaban como padres del menor en el certificado de nacimiento expedido por las autoridades rusas. Las autoridades italianas, informadas por el Consulado italiano en Moscú de que el certificado contenía información falsa, denegaron su registro e iniciaron un procedimiento penal contra los cónyuges por alteración de la filiación, falsificación documental y contravención del procedimiento sobre adopción internacional. Al mismo tiempo, el Juzgado de menores inició los trámites para dar al menor en adopción, dada la situación de abandono en que consideraba que se encontraba, lo que desembocó en su desamparo con ocho meses de edad y en su posterior acogimiento familiar, con el fin de ser dado en adopción, como finalmente sucedió.

Según los cónyuges, estas medidas violaban su derecho a la vida privada y familiar protegido por el art. 8 CEDH. La Sec. 2ª, por cinco votos contra dos, estimó su recurso (§69 Paradiso I), considerando desproporcionada la actuación de las autoridades nacionales, que no dudaron en poner al menor bajo la guarda de los servicios sociales dada la ausencia de vínculo genético entre éste y los cónyuges (§86 Paradiso I). Dicho pronunciamiento se tradujo en la condena, a Italia, al pago de 20.000 euros a los comitentes por el daño moral causado. En él destaca el argumento del Tribunal según el cual "la referencia al orden público no puede, sin embargo, otorgar carta blanca para cualquier medida, puesto que el Estado tenía la obligación de velar por el interés superior del menor, con independencia de la naturaleza del vínculo parental, genético o de otro tipo" (§80 Paradiso I).³

La sentencia de la Sec. 2ª fue objeto de recurso ante la Gran Sala por el Gobierno italiano, en los términos del art. 43 CEDH.⁴ La Gran Sala, en sentencia de 24 de enero de 2017, estimó el recurso al considerar, por once votos contra seis, que las autoridades italianas no habían violado el art. 8 CEDH. Aunque a diferencia de la Sec. 2ª, entendió que la vida familiar de los comitentes no había sido violada, la misma sí tuvo en cuenta "el impacto que la separación inmediata e irreversible respecto del menor" podía haber causado en su vida privada. Pese a ello, concluyó que "Aceptar que el menor permaneciera con los recurrentes, posiblemente con la intención de que acabaran convirtiéndose en sus padres adoptivos, hubiera sido equivalente a legalizar la situación creada por ellos contraviniendo importantes normas de Derecho italiano" (§215).⁵

Antes de analizar esta sentencia es necesario destacar tres circunstancias que, de entrada, impiden extender a Paradiso la doctrina de Mennesson y Labassee c. Francia, casos que también fueron objeto del trabajo antes citado,⁶ como también extrapolar la doctrina Paradiso a todos los supuestos de gestación por sustitución internacional.⁷ En primer lugar, en Paradiso no existía correspondencia genética entre el menor y los comitentes; en segundo lugar, como ya advirtió la Gran Sala (§133), el asunto no tenía por objeto el registro, en Italia, del certificado de nacimiento expedido en Rusia ni el reconocimiento de la filiación resultante, sino la declaración de desamparo del menor por parte de las autoridades italianas;⁸ y finalmente, y en estrecha relación con la circunstancia anterior, en Paradiso el menor no era parte en el proceso, puesto que a diferencia de los casos franceses, había sido separado de los comitentes por las autoridades nacionales (§§86 y 135).

Por su relevancia, la sentencia cuenta con varias opiniones concurrentes, algunas de las cuales constituyen una crítica severa de la gestación por sustitución, plagada de lugares comunes como los que asumen que, en este contexto, el consentimiento de la mujer gestante nunca puede ser libre ni informado,⁹ o los que la presentan como una mujer con pocos recursos, de un país subdesarrollado y que gesta para personas "ricas y glamorosas". ¹⁰Asumir, per se, que la gestación por sustitución, ya sea altruista o comercial, contraviene derechos humanos fundamentales, en perjuicio de todos los participantes en el proceso, prescinde de analizar el caso concreto y todos los intereses en juego. La sentencia cuenta también con un voto particular conjunto de cinco jueces disidentes (Lazarova Trajkovska, Bianku, Laffranque, Lemmens y Grozev), al que me referiré en las páginas siguientes.

2. ¿EXISTIÓ VIDA FAMILIAR DE FACTO ENTRE LOS COMITENTES Y EL MENOR?

Dada la inexistencia de una relación legal entre los comitentes y el menor, puesto que el certificado de nacimiento expedido en Rusia no fue reconocido en Italia, donde la gestación por sustitución se encuentra prohibida,¹¹ la Gran Sala, en la línea de la Sec. 2ª, analiza si entre los comitentes y el menor existía vida familiar de facto, en el sentido del art. 8 CEDH. En contra de la Sec. 2ª, que tuvo en cuenta que la relación entre las partes, pese a su brevedad, se produjo en las etapas más importantes de la vida del menor, así como la actuación de los comitentes como padres (§§67-69 Paradiso I), la Gran Sala concluye que esta relación no constituye "vida familiar" en el sentido del Convenio (§§157-158).

Considero interesante detenerme en el análisis que lleva a cabo la Sala en este punto, por su posible impacto en relación con futuros casos: en primer lugar, en coherencia con la jurisprudencia del TEDH, la Gran Sala considera que la existencia o inexistencia de vida familiar es una cuestión de hecho que depende de la acreditación de un vínculo personal cercano. De acuerdo con esta jurisprudencia, los puntos clave de la existencia de "vida familiar" son, tomados en conjunto, la convivencia, la naturaleza y duración de la relación, y el grado de compromiso y de intereses comunes entre las partes. En consecuencia, el concepto "vida familiar" no solo cubre los vínculos entre las parejas casadas y sus hijos, sino también los existentes entre convivientes de hecho y sus hijos biológicos u otros menores a su cargo, con independencia del estatus legal de los padres (Kroon y otros c. Holanda, asunto 18535/91, 27.10.1994). El TEDH también ha dejado claro que constituye vida familiar la relación entre una madre y su hijo en el momento del nacimiento (Gül c. Suiza, asunto 23218/94, 19.2.1996), la relación entre una familia de acogida y un menor mientras éste estaba bajo su cuidado (Moretti y Benedetti c. Italia, asunto 16318/07, 27.4.2010), y la relación entre el hombre que durante un tiempo crio a un menor como a su hijo, bajo la creencia de que era tal, por mucho que después su paternidad fuera impugnada (Nazarenko c. Rusia, asunto 39438/13, 16.10.2015). En consecuencia, la confirmación de que entre determinadas personas existe vida familiar en el sentido del Convenio es, ante todo, una cuestión de hecho que depende de la existencia real y efectiva de relaciones personales cercanas, más allá y por encima de la genética o de la mera convivencia.

Siguiendo con este análisis, la Gran Sala se plantea si, en ausencia de vínculos legales o genéticos entre el menor y los comitentes, existían vínculos personales genuinos que permitieran concluir que existía vida familiar (§148). Para ello, la Sala valora la calidad de los vínculos creados, el rol de los comitentes en relación con el menor y la duración de la convivencia (§151). Y aunque la Sala reconoce que sería erróneo imponer un período mínimo de convivencia, considera que la duración del vínculo es un factor clave, por lo que en el caso la breve duración de la convivencia con el menor (apenas ocho meses), ¹²unida a la ausencia de vínculo genético entre éste y los comitentes, así como a la inseguridad jurídica creada por éstos al incurrir en conductas contrarias a la legislación italiana que no podían ser reconocidas o toleradas por las autoridades nacionales (§156), le lleva a concluir que en el caso no existió vida familiar de facto (§157).

En mi opinión, el razonamiento del Tribunal se excede cuando a la breve duración de la convivencia suma, como elementos a tener en cuenta para concluir que no existía vida familiar, la ausencia de vínculo genético entre el menor y los comitentes y la conducta de éstos. En esta línea crítica, más cercana a la sentencia de la Sec. 2ª, se sitúa el voto particular conjunto de los cinco jueces disidentes antes mencionados que entiende, de un lado, que la ausencia de vínculo genético no necesariamente debe conducir a apreciar la falta de vida familiar y, del otro, que el período de tiempo de convivencia entre el menor y los comitentes fue, pese a su brevedad, suficiente para establecer entre ellos vida familiar de facto. En palabras de los jueces disidentes, al impedir el desarrollo de la relación familiar por las conductas ilegales en que habían incurrido los comitentes, las autoridades nacionales y, con ellas, la mayoría de la Sala, están recurriendo a una distinción obsoleta entre familia "legítima" e "ilegítima". Esta misma distinción llevaron a cabo las autoridades italianas al declarar al menor en "situación de abandono", sin tener en cuenta su interés superior en el caso concreto, puesto que no se cuestionaron si existía una situación real de abandono que permitiera declarar la adoptabilidad del menor, como exigiría el art. 8 Legge 4 maggio 1983, n. 184, Diritto del minore ad una famiglia (Gazzetta Ufficiale n. 133, 17.5.1983), aplicable al caso.¹³ Al validar tal razonamiento, la Gran Sala se centró únicamente en que los comitentes no eran padres legales ni genéticos del menor.¹⁴

3. ¿EXISTIÓ INJERENCIA INJUSTIFICADA EN LA VIDA PRIVADA DE LOS COMITENTES?

Descartada la existencia de vida familiar, y en coherencia con otros casos que han accedido al TEDH en los que también se planteaba el acceso a la reproducción asistida por parte de ciudadanos de Estados Miembros (en particular, S.H. y otros c. Austria, también analizado en el trabajo anterior del que éste trae causa), la Gran Sala enmarca los hechos en la vida privada de los comitentes. En consecuencia, el análisis de la Gran Sala se centra en determinar si, en los términos del apartado 2 del art. 8 CEDH, la injerencia de la autoridad pública está prevista por la ley y constituye una medida necesaria en una sociedad democrática.

La Gran Sala considera que las autoridades italianas actuaron de forma correcta al aplicar la legislación italiana, prescindiendo del certificado de nacimiento expedido por las autoridades rusas, puesto que actuaron regidas por el derecho internacional y las normas de conflicto. Asimismo, la Sala considera que la situación de abandono en que se encontraba el menor justificaba la adopción de medidas urgentes, en particular su separación de los comitentes. En este punto, la Sala tiene especialmente en cuenta dos factores: la ausencia de vínculo genético entre el menor y los comitentes, y la actitud de estos últimos al traer al menor a Italia transgrediendo las leyes sobre adopción y reproducción asistida aplicables en dicho país. En sus propias palabras: "Era necesario poner fin a esta situación ilegal, y el único modo de hacerlo era separando al menor de los recurrentes" (§189).15¹⁵ El argumento del tribunal de menores que consideró que el daño al menor derivado de dicha separación no sería, dado el breve período pasado con los comitentes y su corta edad, irreparable, convence a la Sala que, a la vez, destaca que en el caso no se discutía la separación de un menor respecto de sus padres (§§209-211). Con un profundo respeto a la legislación nacional aplicable, el Tribunal concluye, por once votos contra seis, que las autoridades nacionales no vulneraron el art. 8 CEDH: "Aceptar que el menor permaneciera con los recurrentes, posiblemente con la intención de convertirse en sus padres adoptivos, hubiese sido equivalente a legalizar la situación creada por aquéllos contraviniendo importantes normas de derecho italiano" (§215).16¹⁶

De nuevo, el voto particular de los jueces disidentes se pronuncia en contra de tal conclusión. Para éstos, la opinión de la mayoría parece ignorar que la situación había sido creada en el extranjero e inicialmente reconocida y formalizada por las autoridades italianas a través de su consulado en Moscú.

4. REFLEXIONES FINALES: SOBRE LA NECESIDAD DE MAYOR CONTROL EX ANTE

El fundamento clave de la sentencia analizada se encuentra en el ya reproducido §215, según el cual tolerar la situación creada por los comitentes hubiera sido equivalente a legalizar la situación creada por ellos contraviniendo importantes normas de Derecho italiano. En efecto, las posiciones tolerantes ante casos como Paradiso convierten las legislaciones nacionales en normas meramente simbólicas y vacías de contenido. Sin embargo, y quizás por ello, las autoridades nacionales están llamadas a velar por el cumplimiento de las normas ex ante, de forma preventiva, por lo que el mencionado fundamento entra en tensión con el también citado §80 de la sentencia de la Sec. 2ª, que fue decisivo para resolver en sentido contrario, condenando a Italia, al entender que el interés superior del menor debe ser un elemento prioritario en la definición del orden público.¹⁷

La Gran Sala dicta una sentencia con efectos disuasorios claros para los ciudadanos de los estados miembros que, como Italia, no permiten la gestación por sustitución.¹⁸ Más allá de esta aproximación, fallos como Paradiso (II) deben hacernos reflexionar sobre una práctica que presenta riesgos claros de explotación, lo que debería comportar un mayor control de la misma por las autoridades nacionales de los ordenamientos que la permiten y por los consulados de los ordenamientos que la rechazan, ¹⁹ así como un mayor control de las agencias y de los intermediarios que se lucran con ella.²⁰ Estos controles quizás evitarían tener que improvisar soluciones, a menudo insatisfactorias, a partir de hechos consumados. La elaboración de pautas comunes a nivel internacional, aunque no avanza al ritmo deseable, se orienta en este sentido.21²¹ No podemos permitirnos otro Paradiso pero debemos aprender de Paradiso.