1.1. Breve introducción: la repercusión de las nuevas tecnologías en el derecho probatorio

El proceso de avance tecnológico en la historia de la humanidad ha hecho posible desarrollar máquinas para administrar mejor el tiempo, para enriquecerlo, almacenarlo, programarlo y ahorrarlo. Pero, aun así, seguimos sin tiempo^{2 13}.

Las técnicas informáticas³, jurídicas⁴se muestran insuficientes en razón de la agilidad y modernización requerida. En ese contexto, surgen los libros de registro digitalizados (DLT) que impulsaron el dinero virtual y que se utiliza en la Blockchain⁵. Esta última se ha mostrado tan revolucionaria como el propio internet y, por esa razón, el campo probatorio debe estar atento a sus repercusiones.

1.2. Historia

Los estudios de De Filippi y Wright^{6 10}describen el problema del acceso al servidor sobrecargado como un factor de la aparición de nuevos modelos de servicio en línea. En lugar de usar un servidor centralizado, las partes utilizaban redes peer-to-peer (P2P) en el que cada participante (nodo, peer) de la red actuaba como proveedor y consumidor del contenido. Así se desarrollaron las redes peer-to-peer, como BitTorrent, que permitían el intercambio de archivos en sus propios ordenadores, sin la necesidad de un directorio central del contenido. BitTorrent, incluso, innovó con la posibilidad de que los archivos se fragmentaran, es decir, se podrían descargar trozos pequeños de varios usuarios simultáneamente, haciendo la transferencia de archivos aún más veloz.

En función de los avances en la criptografía de la clave público-privada y de las redes peer-to-peer descentralizadas, cyberpunks percibieron el poder de esas tecnologías y las consideraron como herramientas para neutralizar las erosiones de libertades que estaban siendo limitadas por la amplia vigilancia gubernamental y corporativa en Internet. Buscando construir una sociedad abierta, esas personas usaban dinero anónimo e irrastreable para promover sus actividades.⁷Desde entonces, se crearon nuevos sistemas monetarios a través del uso de la criptografía de la clave público-privada para que los usuarios no entregaran información personal durante las operaciones. El primer sistema en esta mina fue la DigiCash. La empresa actuaba como una central de compensación, por lo que hubo una limitación técnica, ya que operaba en un modelo cliente-servidor exigiendo que cada transacción fuera verificada y validada por ellos en la red.

Como el dinero digital consiste en una serie de bits⁸, es muy fácil que haya fraudes en las transacciones. Por eso, a finales de 2008, uno o más desarrolladores anónimos, unidos bajo el nombre de Satoshi Nakamoto, resolvieron el problema del dinero uniendo la criptografía de la clave público-privada, las firmas digitales y las tecnologías peer-to-peer para crear una nueva base de datos distribuida para la moneda Bitcoin, una moneda digital descentralizada que podría operar sin la necesidad de un intermediario centralizado^{9 21}

Las partes interactúan en Bitcoin a través de las llamadas "carteras". Sólo es posible realizar operaciones en Blockchain mediante el uso de una clave privada y, por consiguiente, tales procesos sólo se validarán mediante el consenso de la red. Actualmente, es posible almacenar dichas carteras en computadoras, aplicaciones o tokens, viabilizando un amplio acceso a su contenido a la comunidad de usuarios, que pueden acceder a ella por los más diversos medios. Hay una posibilidad aún más segura de almacenamiento de las carteras, sin conexión a través de pendrives u otros hardware. Mediante estos instrumentos, todas las transacciones quedan registradas en la cadena de bloques (blockchain), a diferencia del uso del dinero físico, que difícilmente se sabe por dónde pasó.

Es posible realizar la comparación entre lo que se inscribe en un libro convencional de registros y el libro de registro digital. El primero es organizado por páginas, mientras que el segundo no; se separa en bloques que se unen a través de una cadena secuencial denominada hash¹⁰en la que se determina la hora y la fecha de la presentación.

1.3. Funcionamiento blockchain

La complejidad tecnológica que implica la comprensión técnica de esta herramienta atraviesa el mundo jurídico.

La tecnología del libro de registro digital distribuido^{11 26}que impulsó las monedas virtuales se utiliza en la cadena de bloques. La fama de la Blockchain, por lo tanto, gana prominencia en 2008 con la invención de Bitcoin^12.Según la definición de Antonopoulos, Blockchain¹³es una lista de bloques validados estando cada uno ligado a su predecesor hasta llegar al bloque génesis¹⁴.

En líneas generales, Blockchain opera como un libro público de transacciones que depende sustancialmente de los usuarios para el envío de contenido, verificación^{15 3}y actualización de la información. Se trata de un sistema descentralizado de verificación de transacciones, sin un órgano que sirva de autoridad central. El sistema se utiliza para grabar todas las operaciones realizadas, garantizando que no sean duplicadas, tampoco borradas, por no ser de propiedad de un determinado órgano. Así, la invención de Blockchain representa un sistema completamente nuevo, que permitirá un ecosistema tan amplio y diverso como la propia Internet^{16 15}.

Satoshi Nakamoto^17,al inventar Bitcoin, perfeccionó un mecanismo descentralizado para el consenso emergente. Se dice emergente, pues el consenso no se alcanza de manera explícita ―no existe una elección o un momento fijo en el cual el consenso ocurre, más bien emerge de la interacción asincrónica de miles de validaciones independientes.

Además, todo registro de la cadena de bloques pública es legible por cualquier persona en el mundo^{18 9}, pues al recibir una copia de una evidencia digital, es posible verificar su propia integridad, sin necesidad de consultar a una autoridad central. Esto podría reducir los gastos generales administrativos de un Estado y aumentar la confianza pública en la integridad del sistema en su conjunto.

En síntesis, la presentación de un registro en la cadena de bloques como medio de prueba en los tribunales exigirá, en los primeros casos en que se destina su uso, un soporte sólido que combine los aspectos criptográficos ―por la prueba científica^{19 23}― y legales, de forma clara y concluyente, dada la novedad de la cuestión.

2.1. Medio y fuente de prueba

Barbosa Moreira define medios de prueba como "puentes a través de los cuales los hechos pasan para llegar, primero, a los sentidos, después a la mente del juez"²⁰. Por esa razón, los medios son las técnicas para la extracción de la fuente, mientras que las fuentes de prueba son las personas, las cosas y los fenómenos^{21 5}. Este es, también, el entendimiento defendido por el "Curso de derecho procesal civil" de Fredie Didier Jr.^{22 12,}con el cual ese trabajo se alinea.

En ese diapasón, se defiende la Blockchain como fuente de prueba²³.^4,por ser una tecnología capaz de ofrecer autenticidad a registros y existir incluso antes del proceso.

2.2. Derecho a la prueba observando el contradictorio

El derecho a la prueba es contenido del derecho fundamental al contradictorio en el sentido de poder influir²⁴en la decisión, es decir, es una consecuencia de la dimensión sustancial del contradictorio. Por eso, el derecho a la prueba también es un derecho fundamental.

En atención al art. 369 del Cód. de Proc. Civil Brasileño, todo medio de prueba debe ser admitido en el proceso, con la condición del respeto a las garantías constitucionales. Una de esas repercusiones es el contradictorio presente en todos los momentos de la producción de prueba. La prueba que sea típica tendrá el procedimiento al contradictorio en los moldes de la previsión legal, mientras que la prueba atípica también tendrá tal garantía respetada, siendo nula la prueba producida sin el respeto.

Como el registro de la Blockchain posee la característica de la inmutabilidad y alta seguridad, el contradictorio necesita realmente ser respetado, ya que tal prueba puede agregar al proceso de forma cabal derribando cualquier posibilidad de victoria por la parte contraria.

Cuando hablamos sobre derecho constitucional a prueba, recordamos que en el rol de los derechos fundamentales previstos en el art. 5, de la Const. Federal Brasileña existen diversas garantías constitucionales. Resaltamos que para el derecho probatorio encontramos expresamente correlación con la garantía de acceso al orden jurídico justo, prevista en el inciso XXXV de dicho artículo, la garantía del debido proceso legal, en el inciso LIV, y amplia defensa y contradictorio, en el LV.

3.1. Blockchain como prueba típica

La idea de tipo puede ser identificada como aquello que es común y parecido a determinadas situaciones, pero que de cierta forma también puede ser individualizado y peculiar.

En sentido jurídico, esa individualización se da a través del establecimiento de un núcleo de características atribuidas por el ordenamiento. De esta forma, para que esté configurada la tipicidad, se hace necesaria la subsunción del objeto concreto a un núcleo mínimo traído por el tipo.

Por lo tanto, para ser típico, en sentido amplio, es necesario que haya previsión legal.

Según Osternack^{26 1}, en el ámbito procesal, la tipicidad es apreciable por medio de una comparación cualitativa entre el objeto y el tipo establecido en ley por el legislador. Adecuando el objeto a las principales características del tipo, éste estará calificado como típico.

La prueba típica, entonces, es aquella que consta expresamente en la legislación.

Entre las pruebas típicas existentes en nuestro ordenamiento se puede afirmar que, debido a las similitudes la Blockchain puede ser asimilada a algunas especies. Para ello, se analizará en este trabajo la prueba documental.

3.2. Blockchain como prueba atípica

Para garantizar la admisibilidad de esta prueba en juicio, se hará el análisis de la Blockchain como prueba atípica.

Como la alusión a un principio de la tipicidad es contraria a la búsqueda de la máxima potencialidad del derecho probatorio - que es inherente al derecho a la prueba^{41 7}, el Código de Proceso Civil Brasileño adopta las pruebas atípicas como jurídicamente aceptadas en su artículo 369.^Cambirefuerza que esa previsión permite que el derecho procesal civil sea influenciado por los avances científicos y tecnológicos, posibilitando la verificación más exacta y verosímil de los hechos⁴². Es decir, hipótesis en que la Blockchain encaja como nueva tecnología y amplía la posibilidad probatoria para la verdad de las alegaciones.

No puede haber ninguna previsión legislativa de la valoración de la prueba atípica, ya que está inserta en el contexto de la influencia sobre las decisiones. A la vista de ello, el concepto de prueba atípica no es más que la oposición de la prueba típica. Depende, por tanto, del concepto de tipicidad y se define en antagonismo con él^43.Por otro lado, otros países también admiten la presencia de pruebas atípicas en el campo probatorio.

Si el instrumento de acceso a la información es diferente de lo previsto en la ley, estamos ante una prueba no tipificada. Por lo tanto, ¿es posible concluir que la Blockchain tiene naturaleza jurídica de prueba atípica? La respuesta exige analizar la concepción de la prueba atípica, y para ello existen dos formas posibles de concebirla. La primera de ellas interpreta por atípica la especie no regulada en la ley y la segunda entiende que si la forma de la recolección es distinta de la tipificada, entonces no corresponde a una hipótesis típica.

Sobre la primera perspectiva, es literalmente obvio que no hay en el código de proceso civil brasileño un artículo que tipifique la producción de prueba por Blockchain. Barbosa Moreira apunta una dificultad que los operadores del derecho en Brasil enfrentan en la prueba atípica constituida como una especie nueva, diferente de aquella regulada en la ley. Así, en la hipótesis de agotamiento de todas las posibilidades de adquisición de conocimiento sobre hechos a través de las finitas fuentes legisladas, ¿cómo sería posible agotar las informaciones relevantes sobre el litigio, si no se admitían las formas atípicas?⁴⁴

Es importante señalar que si no hubiera permisividad a otros medios de prueba, más que aquellos previstos en el código, quedaríamos paralizados y no podríamos utilizar medios revolucionarios como la Blockchain. Por otra parte, no corresponde al juez, por libre voluntad, determinar sin motivación qué pruebas atípicas puede o no aceptar, así como su procedimiento probatorio. Salvo lo contrario, podríamos entrar en un área permisiva a ilegalidades, no porque no hay tipicidad, sino porque no hubo la garantía del debido proceso legal con todas sus repercusiones.

En cuanto a la segunda concepción, el jurista ejemplifica⁴⁵que la prueba documental y la exhibición de documento o cosa están situados en artículos distintos del código de proceso civil brasileño, aun cuando, en realidad, la fuente del conocimiento es siempre la misma, un documento. La justificación para tanto está en el recorrido por el cual el documento llega al examen del juez. En un caso, el documento es traído por las partes. En el otro ―en el caso de la exhibición― la forma es diferente y la ruta seguida por el documento presenta sus individualidades, ya que el juez ordena la exhibición de oficio o a requerimiento, pero en el fondo, se trata siempre de analizar un documento. Por esa razón, no hay lógica en esa separación legislativa si se toma la perspectiva de la fuente de la prueba.

A este respecto, el argumento de que el registro de la Blockchain podría ser una prueba atípica se sustenta aún más, ya que posee una forma de recolección (medio) del conocimiento diferente a la prueba documental, pericial o notarial, pues la tecnología en análisis no detiene la misma fuente de los hechos de las especies típicas enumeradas.

"Lo que varía, por lo tanto, es la forma, es la manera por la cual el juez tiene acceso⁴⁶a esa fuente, y entonces busca sacar de ella conocimientos útiles al esclarecimiento de los hechos relevantes"⁴⁷.

El estudio y concepción de los medios y tipos de prueba no es estanco y carece de desarrollos y expansiones dogmáticas que acompañan la propia evolución de la sociedad, en general, y del mundo de la tecnología, en particular. Las personas buscan en todo momento hacer su tiempo más productivo, principalmente desde el punto de vista financiero. Así, la Blockchain es un ejemplo claro de esta afirmación, ya que se utiliza de un código criptográfico de altísima calidad y de alto nivel técnico, haciendo compleja la comprensión de su naturaleza. Por este motivo, la reconocida incapacidad actual de la judicatura para lidiar con este reciente tipo de fenómeno probatorio, no puede dejar de acompañar tal progresión, especialmente en el campo del derecho probatorio.

La adaptación legal a estos avances no requiere más textos legislativos exhaustivos para especificar cada tipo permitido de prueba. Como ya se ha mencionado, no cabe, en la sociedad global actual, ni un ordenamiento técnicamente detallista, tampoco completamente abierto. El legislador brasileño, por ejemplo, adoptó alternativamente, un concepto más amplio de documento, principalmente en razón del vertiginoso ritmo que las nuevas tecnologías tomaron en los últimos años. De forma inteligente, se percibió que es posible promover más comparaciones y adecuaciones con respecto a la prueba documental, del que es ejemplo el documento electrónico.

Sin embargo, no siempre es posible hacer tales adaptaciones, porque existen especificidades técnicas que no se corresponden con las concepciones de la teoría general. En estos casos, estaremos realmente ante una innovación tecnológica que sólo podrá ser acogida y calificada, en el ámbito del derecho probatorio, en el régimen de la atipicidad. Este es el caso de Blockchain que, incluso con la expansión conceptual de documento, todavía no puede adecuarse a él.

Sin un órgano como autoridad central, la tecnología del libro de registro digital posee un sistema de verificaciones descentralizadas. Se puede decir entonces que éste es uno de los principales problemas del encuadramiento de la Blockchain como prueba típicamente prevista es que se basa en validaciones mundialmente distribuidas, es decir, se trata de un proceso de resolución de complejos problemas matemáticos realizado por personas en diversos lugares del mundo a cambio de criptomonedas, algo que se revela sin tipificación probatoria. Posteriormente, el consenso alcanzado depende de todo el contexto de la tecnología en un procedimiento de interacción asincrónica de miles de transacciones, siendo así muy difícil su asociación a cualquier prueba típica.

Además de la característica descentralizada, y como consecuencia de ésta, el sistema registra absolutamente todas las transacciones mediante un conjunto alfanumérico único para cada evento, pero conectado a todos los predecesores, garantizando la confiabilidad del mecanismo en un grado nunca visto, no siendo posible, inclusive, su comparación con la lógica de la seguridad del documento público, que no tiene tanta seguridad tecnológica. Es más, la transparencia presente en esta prueba es indudable y sin plazo de validez, pues el registro de Blockchain nunca es borrado y está siempre disponible a cualquiera en la red de internet. Se resalta que por elegibilidad no nos estamos refiriendo a la visibilidad del contenido registrado, sino del proceso registrado en el sistema.

Por todo lo que se ha dicho y sobre la base de la concepción de^{Barbosa Moreira}sobre pruebas atípicas, se ve que la atipicidad de la Blockchain está relacionada con la forma en que se oferta un resultado al proceso, no siendo posible ninguna analogía a otra especie típica. Es una fuente de prueba completamente genuina. Y más, en cuanto medio, la autenticidad del registro del contenido en la tecnología puede ser comprobada mediante un sistema único, sin previsión legal, comportándose como un nuevo mecanismo de extracción de la información para los destinatarios de la prueba.