1. Descripción de los hechos y de la sentencia
Cuatro años atrás, una pareja de varones comenzó con el proyecto de tener un/a hijo/a pero sin recurrir a las formas usuales que se presentan a las personas sin capacidad de gestar: la adopción o la subrogación del embarazo. La pareja buscaba una candidata que deseara formar una familia con ellos. Se contactaron con un sitio web francés1 dedicado a establecer vínculos entre personas que buscan tener hijos/as. Pandemia mediante, las tres personas sostuvieron el contacto virtualmente. Cuando las restricciones sanitarias mermaron y se pudieron establecer encuentros presenciales, se realizó la fertilización in vitro (FIV) con gametos de uno de los varones y de la mujer. Con la gestación en proceso se llevó el caso a la justicia.
Si bien en Argentina hay antecedentes de triple filiación2, la novedad de este caso es que se trata del primero en el cual el proyecto de coparentalidad partiría de un vínculo familiar y procreacional conjunto desde el nacimiento. En mayo de este año la jueza Myriam Cataldi autorizó la inscripción en el Registro Civil de la República Argentina. Al frente del Juzgado Nacional en lo Civil Nº7 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA) reconoció el derecho a la no discriminación con motivo o razón de la triple filiación o poliamor registral filiatorio para el bebé.
Para lograr esto, la magistrada dio lugar a la solicitud de las tres personas interesadas y declaró inconstitucional el último párrafo del artículo 558 del nuevo Código Civil y Comercial vigente desde 2015 que expresa que "ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación"3. No obstante, justificó su decisión determinando que ese párrafo quebrantaba los derechos de la Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos4. Si bien la fiscal Mónica Susana Mauri y el Defensor de los Menores Marcelo Gustavo Jalil se opusieron a la petición, Cataldi argumentó que se expresó a favor del "derecho a conformar una familia en términos diversos y plurales"5. En el fallo se explicita que las tres personas estuvieron de acuerdo en la conformación de una familia con una mamá y dos papás. Donde el hijo o hija crecería en dos hogares distintos, con mucho amor de familia y amigos y amigas de sostén para el nuevo integrante. Asimismo, se sostiene que "las familias pluriparentales se caracterizan por la primacía de la voluntad y el afecto; conceptos de índole fáctico que encuentran cauce jurídico en las ideas de voluntad procreacional y amor filial". La voluntad procreacional refiere al acto volitivo, decisional y autónomo encarnado por el deseo de las personas de procrear, que es la causa de la filiación por Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA), mientras que el amor filial surge de la libre voluntad de asumir las funciones parentales.
2. Análisis y reflexiones
La novedad que trae este caso es que el proyecto de formar una familia que incluya a todas las personas intervinientes de manera integral y en igualdad de condiciones se antepone al sólo deseo de la procreación. Si bien desde una primera mirada esta diferencia podría parecer sutil es la que, a mi modo de ver, establece una radical diferencia con otros modos de cumplir el deseo de paternidad o maternidad. De acuerdo a cómo la historia se dio a conocer mediáticamente, de un lado una pareja de varones buscaba tener un/a hijo/a pero no de las formas que se les presentan como alternativas ante la clara imposibilidad de gestar: la adopción o la subrogación del embarazo. Y del otro lado, una mujer con el proyecto de ser madre que sin tener una pareja buscaba no concretarlo en soledad.
Resulta claro que abordar este tipo de casos pone en jaque los modos tradicionales de pensar la institución familiar y genera importantes desafíos no sólo respecto de nuestras posiciones personales sino de aquello que se debiera aceptar social y legalmente y de aquello que no. Por esto, es preciso un análisis cauteloso que permita observar las aristas propias de cada caso. En lo que sigue plantearé algunos ejes preliminares para abordar estas nuevas realidades con la agudeza que requiere. Sabiendo que la cambiante realidad nos interpela a repensarla constantemente.
2.1. Sobre cómo la familia no es una estructura estática
A esta altura no resulta novedoso sostener que la familia es una estructura social dinámica que se ha ido modificando con el pasar de los años. El divorcio y las familias ensambladas y monoparentales son sólo algunas puntas de lanza que han promovido realidades diversas y sus consecuentes revisiones. El esfuerzo teórico y sobre todo político del feminismo ha tenido y tiene un rol central al promover y motivar cambios fundamentales respecto de las diferentes respuestas que debe ofrecer el Estado a las nuevas necesidades familiares. Los estudios queer, más recientemente, ubicaron en el centro de las reflexiones a las familias sexualmente diversas, abriendo paso a nuevos desafíos teóricos (Maffía, 2013: 94).
En Argentina, la Ley 26.618 de 2010 más conocida como "de matrimonio igualitario" que habilita que personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio ha posibilitado profundos debates sociales y modificaciones prácticas en los modelos de familia6. Sobre sus hombros, dos años después, la Ley 26.743 de "identidad de género" continuó la profundización de este proceso que ha tenido y tiene una fuerte resistencia de sectores conservadores y neoconservadores.
La versión plural de la familia defendida por los movimientos feministas y de la diversidad sexual se opone y deviene una amenaza al modelo patriarcal y heteronormado que ciñe la sexualidad a la reproducción (Vaggione, 2008) actualmente encarnada por sectores que ante el fuerte despliegue de los Derechos Sexuales y reproductivos reaccionan articulados desde los ámbitos más radicalizados de Iglesia Católica y el evangelismo (mayormente) en defensa de un orden sexual conyugal, reproductivo, monogámico y heterosexual (Morán Faúndes y Peñas Defago, 2020). Asimismo, hay una creciente aparición de organizaciones civiles cuyas expresiones son laicas pero que comparten agenda moral con estos sectores constituyendo lo que Vaggione (2005) llama "secularismo estratégico" a través de discursividades científicas y jurídicas que colaboran en la elaboración de un sentido común que se reproduce, a menudo, sin que medie una profunda reflexión en personas que no necesariamente se identifican con estos sectores. Se trata, concretamente, de organizaciones activistas7 que, en muchos casos, ocultan estratégicamente su carácter religioso para influir en ámbitos permeables a consignas neoconservadoras pero que no se identifican con discursos religiosos (Morán Faúndes y Peñas Defago).
Ahora bien, situarnos en las antípodas del neoconservadurismo, es decir, en posiciones progresistas y respetuosas de las diversas conformaciones familiares no debiera, a mi entender, llevarnos a defender cualquier camino para la consecución del proyecto familiar. Por ello, vale la pena distinguirlas. En lo que, diferenciaré los dos modos que usualmente tienen los varones solos o en pareja con otro varón para alcanzar la paternidad con el objetivo de mostrar cómo la coparentalidad y la adopción son moralmente aceptables mientras que la subrogación del embarazo es éticamente cuestionable.
2.2. Sobre la coparentalidad
En el caso que motiva este artículo, tanto la pareja de varones como la mujer que gesta se harán cargo del /a bebé y conformarán una familia. Se trata de un nuevo modo de coparentalidad en el que todas las partes poseen obligaciones para con el niño o la niña, aspecto que lo presenta como moralmente aceptable.
En este tipo de conformaciones familiares se incorpora al nuevo ser a un proyecto que suma lazos afectivos fortaleciendo todos los roles. Porque no quiebra el vínculo materno-fetal y promueve una crianza colectiva en un modelo diverso. Quien gesta no renuncia a la filiación en favor de una pareja de varones, es la madre legal y, por ende, se involucrará en igualdad de condiciones en todos los aspectos ligados a la crianza tanto en la toma de decisiones como en la afectividad, el desarrollo y el crecimiento de la criatura. El pedido de legalidad sería una forma de establecer la igualdad de condiciones entre las partes transparentando los derechos y las obligaciones de las personas involucradas. En este sentido "parece que este puede ser un camino más respetuoso con los derechos de todos los involucrados frente a la exigencia de que la gestante "desaparezca" una vez haya parido y renunciado al nacido" (Casado y Navarro, 2019).
Podría señalarse que se está formando una familia partiendo de la no convivencia y que ello podría traer aparejadas consecuencias poco favorables constituyendo una objeción. No obstante, y justamente debido en gran parte al dinamismo de la institución familiar, la falta de convivencia acontece en parejas que se separan y acuerdan o bien regímenes de visitas o bien que los/as hijos/as pasen, por ejemplo, una semana con cada adulto/a. Incluso, muchas veces, anteceden (y persisten) fuertes conflictos y desacuerdos. Asimismo, vivir bajo un mismo techo no es condición de relaciones vinculares respetuosas y equilibradas.
En el caso en cuestión, si bien las personas adultas (la pareja de varones de un lado y la mujer, de otro) vivirán en casas distintas, los roles parecen estar acordados y el cuidado planteado como compartido en simetría. Por ello, ubicar la falta de convivencia en un lugar central sería una hipocresía y por lo tanto, no constituye, a mi juicio, una objeción pertinente.
La coparentalidad y la subrogación del embarazo, a diferencia de la adopción, aseguran poder tener un/a hijo/a desde bebé. Pero hay, al menos, dos diferencias sustanciales: el lugar atribuido a la persona gestante8 y, en estrecha relación, el tipo de lazos afectivos que se busca promover.
2.3. Sobre la adopción
De acuerdo con la legislación argentina9, la adopción tiene un objetivo que se diferencia notablemente de otras formas de tener un/a hijo/ y formar una familia. En ella se prioriza a los/as niños/as en estado de adoptabilidad buscando la persona o pareja más adecuada para ofrecerle/s un hogar. La información brindada por la Dirección Nacional del Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivo de Argentina es muy clara respecto de los fines que se persiguen, en tanto "es el instrumento que permite que niñas, niños y adolescentes puedan vivir y desarrollarse en una familia que les procure cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades (...) el objetivo central de la adopción es dar una familia a las niñas, niños y adolescentes que, por diversas razones, no pueden ser cuidados definitivamente por su familia de origen." (DNRUA, 2018:5). Se prioriza, incluso, la adopción de grupos de hermanos para evitar un segundo corte de lazos biológicos. Puede ser adoptante toda persona a partir de los veinticinco años, soltera, casada o en convivencia de hecho, sin importar su orientación sexual.
En general, el proceso es arduo y se extiende en el tiempo. Lo cual lleva a que muchas personas o parejas comiencen los trámites, pero luego desistan u opten por otras modalidades para conformar una familia. Además, quienes se encuentran en estado de adoptabilidad son niños, niñas y adolescentes y muy rara vez bebés, lo cual desincentiva a quienes desean criar a un hijo/a desde el inicio. No obstante, es muy relevante subrayar que las demoras a menudo se deben a la búsqueda del mejor hogar posible para cada caso, a la intención de lograr que se adopten grupos de hermanos/as, a las evaluaciones de las personas con intención de adoptar, entre otros factores.
Desde un análisis ético, la adopción podría enmarcarse como un acto supererogatorio en tanto su realización supera los límites del deber positivo, es decir, que no puede ser exigida universalmente, poseyendo un grado superior de perfección moral. En este sentido, la adopción cumpliría con las cualidades de ser bondadosa, ejemplar y meritoria (Calvo Álvarez, 2007). Suele plantearse que las personas y/o parejas con imposibilidad de llevar adelante una gestación deberían inclinarse por la adopción. Sin embargo, exigirles este tipo de acciones puede resultar excesivo ya que, en todo caso, cualquier persona o pareja debería hacerlo por su valor moral intrínseco.
En definitiva, si bien se trata de un camino posible para concretar el deseo de muchas personas de maternar, paternar y formar una familia y, en cierto sentido sería lo ideal o éticamente superior (Luna, 2000), también se puede señalar que el enfoque más adecuado e integral es comprender a la adopción como una "solución" de las sociedades ante casos de abandono o desvinculación ya efectivos por motivos múltiples10 (Cristina, 2022a) cuyo valor principal es la búsqueda de personas adultas que puedan brindar una familia a niñas, niños y adolescentes.
2.4. Sobre la subrogación del embarazo
A diferencia de la adopción y de la coparentalidad, la subrogación del embarazo podría ser cuestionable por varias razones11. En este apartado señalaré sólo dos que se hallan emparentadas entre sí y que permiten establecer líneas divisorias con las otras prácticas: a) la asimetría entre las partes adultas (persona o pareja que busca tener un/a hijo/a y persona gestante) no sólo en su forma comercial sino también en casos de altruismo sin "lazos previos". Y b) la concepción limitada de la autonomía respecto de la persona gestante.
(a) La subrogación se articula en torno de la figura liberal del contrato entendido como un acuerdo entre partes que consienten de manera autónoma. No obstante, es importante plantear que usualmente prima la desigualdad y asimetría entre los agentes involucrados. No sólo en términos económicos sino en el control y la disposición sobre todos los aspectos de la vida de la persona gestante. Y en relación con esto se cristalizan roles histórica y socialmente atribuidos a la mujer que han contribuido a limitar sus oportunidades.
Debra Satz (2015) identifica tres modos diferentes en los que la subrogación afianza la desigualdad de género. El primero, otorgando un control sustancial a terceros mediante el acceso y control sobre el cuerpo y la sexualidad de las mujeres en tanto todos sus hábitos y sus prácticas se hayan monitoreados: desde la alimentación hasta la sexualidad y la (im)posibilidad de practicarse un aborto. Se podría objetar que un contrato que contemple amplias protecciones a la gestante equilibraría la balanza. Pero ello no evitaría el amplio control sobre su comportamiento y sobre todos los aspectos de su vida.
El segundo, implica la cristalización de estereotipos negativos hacia las mujeres como "máquinas de hacer bebés"; pudiendo promover que las personas se amolden a las expectativas que se generan12.
Y el tercero, el peligro o riesgo de que la maternidad y la paternidad se definan en términos genéticos. Porque si bien discursivamente se plantea la idea de romper con paradigmas tradicionales ajustados a los lazos biológicos y/o genéticos, con la búsqueda de un útero gestante se persigue la obtención de un/a bebé genéticamente emparentado. En los casos de varones esto ocurre o bien con el que emprende el camino en soledad o bien con uno de los miembros de una pareja. Y si ampliamos la mirada a parejas heterosexuales se busca contar con los gametos de ambas partes y cuando no es posible, por ejemplo, por causas médicas, se acude a donantes para suplir alguna de las partes. Existen también casos de mujeres que no quieren gestar pudiendo hacerlo y recurren al alquiler del embarazo aportando sus óvulos.
Se puede afirmar que la firma voluntaria de un contrato no representa en absoluto el ejercicio real de la autonomía de la persona gestante si sus condiciones sociales son inferiores a las de quienes requieren su capacidad de gestar. Aun en los acuerdos presentados como producto del altruismo o la solidaridad13 se cae en los mismos riesgos.
(b) En estrecha relación con el punto anterior, cabe destacar la usual alusión de quienes defienden la subrogación del embarazo, sea de forma comercial o altruista con compensación, al respeto por la autonomía de la persona gestante asumiendo toda objeción como un límite o restricción "paternalista" (Cristina, 2022a). En estas posturas subyace una concepción de la autonomía ligada a una persona aislada y desvinculada de sus condiciones particulares y de su entorno que se autodetermina libremente. Con claridad, se asume la versión planteada en la modernidad en autores clásicos como Kant y Stuart Mill que han impactado en el ámbito de la bioética en la propuesta principista de Beauchamp y Childress. Traduciéndose, justamente, en la idea de partes que consienten un contrato en pie de igualdad, o en todo caso, que zanjan sus desigualdades con la firma del acuerdo (Cristina, 2022a). Eleonora Lamm (2018, 194) sostiene desde una expresión liberal del feminismo, por ejemplo, que la sustitución del embarazo constituye una de las opciones reproductivas que las mujeres tienen derecho a elegir como expresión de su libertad y autonomía. Y defiende que "como personas y mujeres, existe de forma básica y fundamental un derecho de las gestantes a servirse libremente de su cuerpo y a tomar decisiones al respecto."
Sin embargo, existen otras propuestas feministas para pensar la noción de autonomía que la comprende en clave relacional o contextual; ubicando en primera plana las condiciones concretas de vida de las personas. En el clásico artículo de Natalie Stoljar "Feminist Perspective on Autonomy" (2018) explicita que "las teorías feministas o "relacionales" de la autonomía intentan responder a la pregunta de cómo la opresión internalizada y las condiciones sociales opresivas socavan o erosionan la autonomía de los agentes." Se busca, entonces una profunda resignificación del concepto por la importancia que tiene su recuperación en las elaboraciones teóricas desde la bioética en particular, pero también de la ética práctica en general (Belli y Suarez Tomé, 2021)14. Esta comprensión de la autonomía invita a observar y revisar las estructuras políticas y sociales que impactan en la vida y en las oportunidades.
Con la existencia de un entramado organizado y aceitado entre los centros de fertilidad, las normativas15 (que en muchos casos siendo inexistentes dejan canales abiertos para habilitar estas prácticas) y los requerimientos de personas que buscan acceder a la subrogación del embarazo, es oportuna la pregunta que se hace Dora Barrancos (2015, 172) sobre las mujeres a las que se busca como gestantes: "¿A quién se escogería en sociedades como los nuestras, con excesos de precariedad? Es claro que no se apunta a un sector de extrema pobreza porque se persiguen condiciones físicas y de salud óptimas para llevar adelante un embarazo y que de ello resulte un/a bebé sano/a. Pero sí a aquellos sectores cuyas oportunidades son limitadas y que, en muchos casos, reproducen roles socialmente asignados y cristalizados sin notarlo o sin haberlo puesto en cuestión (Cristina 2022a).
3. Reflexiones finales
En este artículo me propuse analizar un reciente caso de mi país, la Argentina, sobre la triple filiación desde el nacimiento en tanto una nueva forma de coparentalidad. He establecido diferencias entre las maneras en las que las parejas de varones tienen hijos/as con el propósito de mostrar cómo mientras la coparentalidad y la adopción son vías aceptables moralmente para conformar familias respetuosas de la diversidad, la subrogación del embarazo es moralmente objetable. Pues en la subrogación o alquiler de embarazo la persona gestante es corrida y el vínculo materno-fetal tan valorado en los embarazos corrientes (incluso logrados a través de técnicas reproductivas) es absolutamente subestimado y reducido a los buenos hábitos que se le exigen a la mujer para colaborar con la salud del feto.