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1. Planteamiento: el acto de telemedicina y el principio de equivalencia funcional
El escenario de la pandemia por COVID-19 ha contribuido a un mejor conocimiento por parte de los facultativos de los beneficios de la telemedicina o prestación sanitaria a distancia1. Si bien, a priori ésta era considerada como una solución para la atención sanitaria en las zonas rurales dónde el aislamiento y la falta de recursos dificulta el acceso al sistema de salud. En la actualidad, Europa la contempla como una vía para liberar un sistema sanitario presionado por las consecuencias asistenciales del envejecimiento de la población que implica una notable presencia de enfermedades crónicas2.
De todos los retos que la digitalización de la sanidad plantea, el más relevante es la tipificación de la "prestación sanitaria a distancia" y, en concreto, la calificación jurídica del acto de telemedicina como acto médico. Conforme a esta calificación, la asistencia sanitaria a distancia quedaría sujeta a las mismas exigencias deontológicas, legales y profesionales previstas para la actuación médica.
En el Derecho de las Nuevas Tecnologías, el principio de equivalencia funcional se erige como la vía para alcanzar la equiparación jurídica entre distintas figuras. Su aplicación consiste en identificar la función de la instrumentación en el mundo físico y sus requisitos, a efectos de reproducirla en el soporte electrónico y concederle los mismos efectos jurídicos3. En este trabajo vamos a preguntarnos si procede esta equivalencia funcional entre acto médico y acto de telemedicina. Para responder a esta pregunta, en primer lugar, es necesario un breve análisis sobre la función del acto médico en el mundo físico y sus requisitos, para después, concluir si ésta se cumple en la actuación sanitaria a distancia.
2. El acto médico: concepto y requisitos
El Comité de expertos en problemas legales del Consejo de Europa define el acto médico como "todo tipo de tratamiento, intervención, o examen con fines diagnósticos, profilácticos, terapéuticos o de rehabilitación llevados a cabo por un médico o bajo su responsabilidad". Con posterioridad la Unión Europea de médicos propone la siguiente definición: "El conjunto de pasos efectuados en todos los campos de la salud, exclusivamente por un licenciado en medicina con vistas a formular un diagnóstico, seguido, si es necesario de la aplicación de acciones médicas, terapéuticas o preventivas"4. Por su parte el art. 7 del Código de Deontología médica del ordenamiento jurídico español define el acto médico como:
"toda actividad lícita, desarrollada por un profesional médico, legítimamente capacitado, sea en su aspecto asistencial, docente, investigador, pericial u otros, orientado a la curación de una enfermedad, al alivio de un padecimiento o a la promoción integral de la salud. Se incluyen actos diagnósticos, terapéuticos o de alivio del sufrimiento, así como la preservación y promoción de la salud, por medios directos e indirectos"5.
Según las definiciones expuestas los requisitos del acto médico son los siguientes: 1º) Es una actividad profesional realizada por un facultativo, condición que requiere que el ejecutante se halle en posesión de la titulación médica oficial, es decir estar en posesión del título de formación básica en Medicina y, en su caso, especializada, así como estar inscrito en el Colegio Oficial de Médicos6; 2º) Es una actividad que tiene como finalidad la conservación o mejora de la salud humana y; 3º) El acto implica una relación personal establecida entre el médico y el paciente7. De todos los requisitos del acto médico aquí enumerados, nos detendremos a continuación en el estudio de la necesaria existencia de una relación personal entre médico y paciente ya que, su cumplimiento en la asistencia a distancia determinará la aplicación del principio de equivalencia funcional.
3. El acto médico y el requisito de relación personal médico-paciente
La existencia de una relación personal entre el facultativo y el paciente queda implícita en la configuración conceptual del acto médico. Una de las notas características de la relación que se establece entre el médico y el paciente es la comunicación personal en su dimensión humana y profesional. La relación humana se basa en el trato personal que tiene como finalidad inmediata la consulta médica y como finalidad esencial encontrar bien un diagnóstico, un tratamiento, información o consejo relacionado con algún proceso patológico8.
Por lo general, el médico realiza uno de los principales actos médicos como es el diagnóstico clínico en base a exámenes personales que exigen la previa relación personal y que consisten en la exploración básica del paciente con la utilización de técnicas como la inspección, la palpación, la auscultación, la exploración de reflejos, y todo tipo de exploraciones instrumentales en la que el facultativo se vale de diferentes instrumentos para reconocer al enfermo9. De todas estas actuaciones de la exploración básica, la inspección del paciente, es decir, ver al paciente, inspeccionar el tono de su piel, es la única parte que puede realizarse a distancia. Sobre esta dimensión personal se superpone la dimensión profesional, ya que, el paciente busca en el conocimiento, arte o ciencia del médico un beneficio generalmente de carácter diagnostico o curativo.
La asistencia sanitaria a distancia pone de relieve el debate sobre si la actuación presencial del facultativo es presupuesto necesario del acto médico. Como analizaremos ut infra este debate adquiere más relevancia en aquellos ordenamientos jurídicos cuyos reglamentos profesionales o normativa médica prevén una configuración estrictamente personal y directa de la actuación médica. En suma, la cuestión que plantea la asistencia a distancia es si la no presencialidad del facultativo impide su configuración jurídica como acto médico y si, en su caso, la calificación de la telemedicina como acto médico podría ser admitida conforme a una nueva interpretación del requisito de atención personal y directa del facultativo. ¿La relación a distancia entre médico y paciente sigue siendo una relación directa? A está reflexión dedicaremos los siguientes epígrafes de este trabajo.
4. El concepto de acto de telemedicina como actuación médica a distancia
En nuestra opinión, el acto de telemedicina toma como presupuesto la actuación profesional médica a distancia, que sigue siendo personal, inmediata o directa pero no es presencial. En consecuencia, existiría una distinción entre "acto médico" en sentido estricto y "acto de telemedicina" ya que éste definiría exclusivamente aquel acto médico realizado a distancia por cualquier medio de comunicación. En todo caso, la calificación jurídica sería de acto médico ya que la telemedicina implica el uso de la tecnología a distancia en la prestación del acto médico. En consecuencia, la telemedicina quedaría sujeta al marco legal y deontológico del ejercicio del acto médico y su ejercicio incluido en el alcance de la cobertura del seguro de responsabilidad civil médica.
Probablemente, esta remisión del acto de telemedicina al marco normativo general sanitario ha supuesto en gran parte de los países del entorno europeo, una relajación en la tarea de regular de forma amplia la telemedicina. En efecto, aunque los países han experimentado un notable incremento del uso de la telemedicina debido a la pandemia provocada por el virus SARS-CoV-210, existe actualmente un gran vacío legal respecto a su regulación especial.
Según analizaremos ut infra, mientras en países como Austria, el concepto de telemedicina carece de regulación11, en otros como Francia, Alemania y España, se ha producido una parcial tipificación de la telemedicina que ha consistido, en una proclamación general de la aceptación de su uso. Sin embargo, en los países citados, su regulación, aunque parcial, se manifiesta con distinta intensidad y se vehiculiza a través de disposiciones de distinto rango. Así, por ejemplo, en el caso de Francia, la regulación de la telemedicina, aunque no es completa, es más amplia, pues incluye el concepto y tipos de actos de telemedicina y se recoge en los artículos 6316-1 y ss del Code de le Santé Publique12 que es la codificación francesa de los textos legislativos y reglamentos relativos a la salud. Mientras que, en países como Alemania o España, la aceptación del uso de la telemedicina se regula a través de normativas profesionales y deontológicas: en Alemania, en el § 7.4 del código modelo de conducta profesional médica o (Muster) Berufsordnung für die in Deutschland tätigen Ärztinnen und Ärzte (en adelante MBO) y en España, en el artículo 26 del Código de Deontología médica del Consejo General de Colegios oficiales de médicos13.
A continuación, estudiaremos como en países como Francia, Alemania o España, la equivalencia funcional y jurídica entre acto médico y acto de telemedicina ha permitido aceptar ex lege su utilización mientras que, en países como Austria, la doctrina y una escasa jurisprudencia, proponen de lege ferenda la aceptación de la telemedicina conforme una interpretación flexible de lo que significa la inmediatez del acto médico.
4.1. El modelo de equivalencia legal del acto médico/acto de telemedicina
Los países que han seguido el modelo de regulación de la telemedicina por equivalencia jurídica con el acto médico encuadran, con alguna salvaguarda, el acto de la telemedicina en el régimen jurídico del acto médico. El ejemplo más relevante de aplicación de este modelo es Francia. El legislador francés14 en el art. L.6316-1 del Code de le Santé Publique define la telemedicina como "forme de pratique médicale à distance utilisant les technologies de l'information et de la communication"15 y en el reglamento de su desarrollo, el Decret nº 2010-1229 du 19 octobre 2010 relatif a la télémédicine, admite de forma expresa que la telemedicina es un acto médico16. Así, salvo las normas previstas por el legislador francés para garantizar la seguridad en la realización del acto de telemedicina basadas en la deontología médica y los derechos de los pacientes, el resto de actuación médica a distancia se inscribe en el derecho común de ejercicio de la medicina y de protección de los derechos de los pacientes17.
En Alemania, el §7 del código (modelo) de conducta profesional para médicos o (Muster) Berufsordnung für die in Deutschland tätigen Ärztinnen und Ärzte (en adelante MBO) exige el contacto personal en la atención médica: "(4) Ärztinnen und Ärzte beraten und behandeln Patientinnen und Patienten im persönlichen Kontakt ("Los médicos aconsejan y tratan a los pacientes en contacto personal")"18. Sin embargo, la necesaria implementación de la telemedicina ha supuesto la modificación en mayo de 2018 de este precepto19. Aunque, el texto sigue exigiendo como principio general el contacto personal en la atención médica, admite ahora que los medios de comunicación puedan ser utilizados como medio de apoyo y también que la actuación médica individual pueda ser realizada a distancia siempre que ésta sea justificada:
"3.- "El asesoramiento o tratamiento exclusivo a través de medios de comunicación está permitido en casos individuales si está justificado desde un punto de vista médico y se observan los cuidados médicos requeridos, en particular por la forma en que se constatan los hallazgos, se lleva a cabo el asesoramiento, el tratamiento y la documentación y también se informa al paciente sobre las características especiales del asesoramiento y tratamiento exclusivos a través de medios de comunicación"."
En suma, la regla general es que los medios de telecomunicación (correo electrónico, videoconferencias, llamadas telefónicas...) sirvan de apoyo a la asistencia sanitaria, pero en ningún caso, supongan una sustitución de la atención personal. Lo que significa que, los medios de comunicación puedan ser utilizados en la continuidad de un tratamiento siempre que al menos uno de los facultativos involucrados en éste haya reconocido de forma previa al paciente en base a un examen personal. Entonces, el tratamiento o asesoramiento, puede seguir por medios de comunicación a distancia. (§312 c) Abs.2 BGB)20. Ahora bien, la reforma del MBO también incluye la posibilidad excepcional de que el facultativo realice el tratamiento o asesoramiento exclusivamente por medios de comunicación a distancia, pero se exige que exista una justificación suficiente y se informe al paciente sobre el uso de la tecnología y sus riesgos21. (§7.4 MBO-Ä satz 3 y § 2 y Abs. 2 und 3§8 MBO-Ä).
Por su parte, en el ordenamiento jurídico español, el Código de Deontología médica del Consejo General de Colegios oficiales de médicos (CGCOM)22 que define el acto médico hace referencia a la actuación médica como acto personal, pues el art. 26 añade que "El ejercicio clínico de la medicina mediante consultas exclusivamente por carta, teléfono, radio, prensa o internet, es contrario a las normas deontológicas. La actuación correcta implica ineludiblemente el contacto personal y directo entre el médico y el paciente". Sin embargo, el Código de Deontología admite la telemedicina pues, prevé a su vez, que el uso del correo electrónico u otros medios de comunicación no presencial son éticamente aceptables "en caso de una segunda opinión y de revisiones médicas", y en el caso de la telemedicina "siempre que sea clara la identificación mutua y se asegure la intimidad". En el mismo sentido se expresa el artículo 22 del Código de Deontología del Consejo de Colegios de médicos de Cataluña que prevé que:
"Los medios telemáticos se pueden utilizar en las comunicaciones entre médico y paciente siempre que se haga de forma segura, con una identificación y la aceptación mutua, y siempre que se pueda garantizar la calidad del acto asistencial, según las condiciones particulares de cada caso."23
Con fundamento en esta normativa deontológica, en España la llamada jurisprudencia menor ha reconocido que la actuación sanitaria a distancia es admitida en el ordenamiento jurídico español como actuación médica. En consecuencia, la jurisprudencia somete el acto de telemedicina a la valoración sobre si éste se realiza conforme la lex artis ad hoc y se pronuncia sobre la responsabilidad médica24.
4.2. El modelo de equivalencia funcional acto médico/acto de telemedicina conforme una nueva concepción de la asistencia personal
Como se ha analizado ut supra, la legitimidad de la actuación sanitaria a distancia se cuestiona en aquellos Ordenamientos Jurídicos como el austriaco en los que, no existe una regulación legal de la telemedicina y la tipificación del acto médico se mantiene el requisito de actuación personal e inmediata del facultativo. El Abs 2. 49§ de la Ärztegesetz 1998 exige que el médico debe ejercer su profesión de manera personal y directa: "Die Ärztin/Der Arzt hat ihren/seinen Beruf persönlich und unmittelbar"25. Si bien, la prestación personal del servicio se refiere a que, el médico es quien debe actuar en propia persona. Por su parte, la exigencia de una actuación inmediata o directa del médico parece requerir que la actuación del facultativo sólo sea admisible en el marco de la atención personal tangible o presencial. Para la doctrina, la finalidad del contacto personal en la atención médica es que el facultativo obtenga una información inmediata del paciente a través de sus propias percepciones, es decir, que no se base únicamente en las descripciones subjetivas del paciente o en información de terceros, porque los signos externos y los problemas de comportamiento pueden indicar ciertas enfermedades26. Entonces, de lege data, la telemedicina sería incompatible con el acto médico.
Sin embargo, el debate sobre la calificación jurídica de la telemedicina se ha centrado en determinar el alcance e interpretación que debe atribuirse al requisito de inmediatez del acto médico previsto en el 49.2 § de la Ärztegesetz 199827. Mientras algunos autores, defienden una interpretación estricta de este principio y argumentan que su aplicación significa una prohibición total de la telemedicina que, sólo sería admitida en excepciones como el peligro inminente28. Otra parte de la doctrina29, se posiciona a favor de una flexibilización de su aplicación y entiende que la prestación inmediata médica se cumple siempre y cuando el médico, independientemente de si la atención es personal o a distancia, pueda conseguir una impresión personal real del paciente. En suma, la doctrina argumenta que la actuación médica a distancia no infringiría el principio de inmediatez siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
Que el facultativo que realiza el acto de telemedicina tenga una base informativa suficiente para tomar su decisión (sea asesoramiento, diagnóstico, recomendación o tratamiento)30. Los autores excluyen así de la telemedicina, aquellos casos en los que el facultativo para obtener la información suficiente del paciente y decidir, necesita la exploración física. En cambio, ésta no sería necesaria en aquellos supuestos en los que, el médico decide con fundamento en una información objetiva pues, en estos casos, la decisión se basaría en la misma información, independientemente de dónde se encuentre el facultativo. Como ejemplo, los actos de diagnóstico basados en valores de laboratorio o en pruebas de imagen como las radiografías o las resonancias magnéticas31.
Que el facultativo sea capaz de evaluar y controlar correctamente los riesgos en la asistencia sanitaria prestada a distancia. Esta evaluación implica una valoración del facultativo caso por caso para tomar la decisión de si la actuación médica puede realizarse a distancia.
Por su parte, aunque son pocas las sentencias que versan sobre este tema en Austria, éstas parecen posicionarse de forma tímida a favor de una flexibilización del principio de inmediatez tipificado en el 49.2 § de la Ärztegesetz 1998. Así, se interpreta que el facultativo cumple con el precepto siempre que él mismo preste el servicio (obligación personal), no lo preste mediante intermediarios y lo haga de forma inmediata o directa, sin interrupciones, independientemente de si la prestación es presencial o no32. La jurisprudencia pone de relieve que la actuación a distancia debe ser conforme a la lex artis ad hoc, es decir, que se cumpla el estándar general o protocolos de actuación33.
En suma, en Austria conforme esta interpretación doctrinal y jurisprudencial del principio de inmediatez, la telemedicina sería admitida, pero condicionada a que el facultativo pueda obtener toda la información necesaria para aclarar el estado de salud del paciente a través de la vía digital34. Sin embargo, en este marco de interpretación, queda sin resolver, si la actuación médica realizada exclusivamente a distancia por medios electrónicos, telefónicos o escritos quedaría excluida en Austria. Ya que, una impresión médica personal correcta exige, aunque sea al menos una vez35, la exploración física del paciente. Por ello, entendemos que, siguiendo el modelo alemán que admite sólo excepcionalmente la asistencia exclusivamente por medios telemáticos, sería oportuno una modificación de la Ärtzegesetz 1998 para tipificar y explicitar qué modelo de telemedicina sería admitido en el ordenamiento jurídico austriaco.
5. Conclusión
La equivalencia funcional entre acto de telemedicina y acto médico requiere una nueva concepción de la relación personal y directa entre facultativo y paciente. En algunos sistemas jurídicos como Francia, Alemania o España, pese a no disponer de una regulación especial de la telemedicina, esta nueva concepción es prevista ex lege con una tipificación parcial de su concepto y con la proclamación de la aceptación de su uso. En otros sistemas jurídicos, como Austria, dada la falta de una regulación legal de la telemedicina, el cambio de concepción de la relación inmediata médico-paciente es propuesto por la doctrina y la jurisprudencia. En suma, la relación personal médico-paciente en la asistencia a distancia se considera inmediata siempre que el médico pueda conseguir una impresión personal del paciente a pesar de no contar con su presencia física. Sin embargo, esta interpretación plantea dudas respecto a si en Austria se admitiría la asistencia médica prestada exclusivamente por medios de comunicación a distancia.
En los diferentes sistemas jurídicos estudiados, el reconocimiento de la equivalencia funcional acto médico/acto de telemedicina, hace posible someter el acto de la telemedicina al derecho común aplicable a la actuación profesional médica. Sin embargo, esta remisión, también ha supuesto una relajación del legislador en la necesaria tarea de regular de forma amplia la telemedicina. La utilización de los medios de comunicación a distancia en la telemedicina requiere incorporar en el acto médico unas especiales garantías que aseguren su realización y que a nuestro entender, deberán ser tipificadas de forma amplia en una legislación especial sobre telemedicina.
