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La necesidad de regular el teletrabajo en una sociedad digital: riesgos y posibilidades
El trabajo realizado en lugares distintos a los locales de la empresa ha recibido siempre una especial atención por los ordenamientos ante el desafío que supone aplicar y controlar la aplicación de las normas laborales. Si bien esta forma de realizar la prestación de servicios ha existido en la generalidad de los sistemas productivos, el impacto de la digitalización la ha transformado parcial, significativa y paulatinamente dando lugar a una nueva modalidad, el teletrabajo, que se ha instalado en importantes proporciones en dichos sistemas, especialmente a raíz de la pandemia ocasionada por la COVID-19.
El teletrabajo forma parte, en consecuencia, de una serie de realidades que suelen tener en común su realización en un lugar de trabajo alternativo distinto del lugar de trabajo predeterminado: el trabajo a distancia, el teletrabajo, el trabajo a domicilio y el trabajo basado en el domicilio1. Aunque existen pequeñas variaciones entre los distintos países, la generalidad ha optado por configurar el teletrabajo conjugando dos elementos: a) el trabajo realizado plena o parcialmente en una ubicación alternativa distinta del lugar de trabajo predeterminado (trabajo a distancia); y b) la utilización de dispositivos electrónicos personales (computadora, tableta o teléfono, etc.) como instrumentos fundamentales para desempeñar el trabajo1.
El teletrabajo se configura así como una modalidad del trabajo a distancia que se caracteriza por el uso intensivo de las tecnologías, generando una serie de retos y oportunidades específicos que le hacen merecedor de una atención diferenciada; sin embargo, su irremediable conexión con aquel y la espuria regulación que suele caracterizarlo, provoca que algunos Estados a la hora de configurar el teletrabajo hayan optado por una normativa conjunta, insertando su regulación dentro de disposiciones más amplias centradas en el trabajo a distancia. La opción no es criticable en cuanto persigue la finalidad de dotar de un estatuto jurídico homogéneo a las distintas modalidades del trabajo a distancia. Pero, además de suponer cierto riesgo de abordar de forma excesivamente genérica el teletrabajo, provoca serias dificultades para analizar las normas aplicables a esta institución, que es en la que debemos centrarnos.
Por otro lado, en numerosos ordenamientos el teletrabajo no ha recibido atención normativa hasta fechas relativamente recientes. Esta ha sido la razón de que gran parte de los países hayan tenido que hacer frente a su emergencia súbita, con ocasión de la pandemia generada por la COVID-19, de forma un tanto apresurada e insuficiente, prescindiendo en la mayoría de las ocasiones de las pocas directrices que existían en instrumentos y normas internacionales sobre la materia. Y es precisamente el origen de esta proliferación, sus razones (la atención a la salud pública) y las prácticas instauradas las que puede ralentizar la implantación y convertirse en un hándicap para las nuevas o futuras regulaciones del teletrabajo. Y ello porque la regulación del teletrabajo como forma de prestar servicios en una sociedad digital, esto es, la necesidad de regularlo como institución estructural de los ordenamientos laborales, puede verse contaminada por esos rasgos de emergencia que han caracterizado al Derecho COVID-19. Así, aunque algunos países contaban en el momento en que se declaró la pandemia con normativas específicas sobre teletrabajo, estas, debido a diversas circunstancias, no parecen haberse aplicado, o al menos no con la intensidad esperada, para contener la COVID-19. En Colombia, por ejemplo, se autorizó el trabajo en casa como una situación ocasional, temporal y excepcional que, precisamente por ello, podía ser utilizada por los empresarios, junto con otros mecanismos como el teletrabajo, la reducción de jornada o la anticipación de las vacaciones2. En Perú se articuló el trabajo remoto como una modalidad específica que ha permitido a empleadores del sector público y privado ordenar la realización del trabajo en régimen de subordinación en los domicilios o lugares de aislamiento domiciliario, utilizando cualquier medio o mecanismo que posibilitara realizar las labores fuera del centro de trabajo3.
Efectivamente, los sistemas de teletrabajo articulados para hacer frente a la COVID-19 han sido impuestos como medidas obligatorias o cuasi obligatorias para proteger la salud de las personas trabajadoras y continuar con la actividad productiva cuando resultase posible. Es por ello común que en las nuevas regulaciones perduren algunos de los rasgos de este derecho de la emergencia, por ejemplo la regulación de supuestos en los que se podrá exceptuar la voluntariedad que debe regir el teletrabajo por causas justificadas e imprevisibles; pero también explica que algunas regulaciones, aunque novedosas y recientes, tengan en la actualidad y en el corto plazo un ámbito de aplicación muy limitado al respetar, como situaciones transitorias, las prácticas instauradas para hacer frente a la pandemia. Así, en algunos casos esta transición tiene un periodo indefinido como en España, pero en otros los periodos son de apenas meses, como los tres meses que fija la legislación chilena o el plazo de 90 días a partir de que se determine la finalización del período de vigencia del aislamiento social, preventivo y obligatorio de la legislación argentina (ver toda la relación de normativa en Tabla 1).
Tabla 1. Normativa sobre teletrabajo en diferentes países de Iberoamérica (actualizado en noviembre de 2021)
| Estado | Normativa | Observaciones |
|---|---|---|
| Argentina | Ley 20.744. Régimen de Contrato de Trabajo (Título III). Disponible en: | Actualizaciones: Ley 27555, de 14 de agosto de 2020, sobre Teletrabajo (disponible en: |
| Bolivia | Decreto Supremo núm. 4218, de 14 de abril de 2020 | Publicada en abril de 2020 (disponible en: |
| Chile | Decreto núm. 1, de 2002, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. Código de Trabajo. Capítulo IX | Actualizaciones: Ley 21220, de 24 de marzo de 2020, por el que se regula el trabajo a distancia de forma conjunta con el teletrabajo (disponible en: |
| Colombia | Ley núm. 1221, de 16 de julio de 2008, por la cual se establecen normas para promover y regular el Teletrabajo y se dictan otras disposiciones (disponible en: |
Normativa anterior a la pandemia por COVID-19 |
| Costa Rica | Ley núm. 9738, de 18 de septiembre de 2019, para Regular el Teletrabajo (disponible en: |
Normativa anterior a la pandemia por COVID-19 |
| España | Ley 10/2021, de 9 de julio, de Trabajo a Distancia (disponible en: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2021-11472) | Publicada en julio de 2021 Sin carácter normativo, ver también: NTP 412: Teletrabajo: criterios para su implantación; NTP 1165: Teletrabajo, criterios para su integración en el sistema de gestión de la SST (disponible en: https://www.insst.es/el-instituto-al-dia/teletrabajo-criterios-para-su-integracion-la-gestion-de-la-sst?wkrh___tabs1=properties) |
| El Salvador | Decreto núm. 600, de 20 de marzo de 2020, Ley de Regulación del Teletrabajo (disponible en: |
Publicada en marzo 2020 |
| México | Ley Federal de Trabajo, Capítulo XII bis | Modificada en enero de 2021: Decreto por el que se reforma el artículo 311 y se adiciona el capítulo XII Bis de la Ley Federal del Trabajo, en materia de Teletrabajo (disponible en: |
| Perú | Ley núm. 30036, de 15 de mayo de 2013, de Teletrabajo (disponible en: |
Normativa anterior a la pandemia por COVID-19 |
| Portugal | Ley 7/2009 Código do Trabalho (arts. 165-171) | Modificada en diciembre de 2021: Lei núm. 83/2021 por la que se modifica o regime de teletrabalho, alterando o Código do Trabalho e a Lei n.º 98/2009, de 4 de setembro, que regulamenta o regime de reparação de acidentes de trabalho e de doenças profissionais |
Una vez superada la emergencia sanitaria generada por la COVID-19, el teletrabajo, de acuerdo con diferentes pronósticos, habrá llegado para quedarse dadas las múltiples ventajas que tiene para las personas trabajadoras, a efectos de conciliación laboral y familiar, para las organizaciones productivas, en cuanto supone el aumento de productividad y la disminución de costes empresariales, y para la generalidad de la sociedad como fórmula que puede contribuir a la sostenibilidad de las actividades productivas. Llegado este momento la regulación del teletrabajo deberá responder inexcusablemente a los parámetros del trabajo decente que maneja la OIT (o trabajo digno, que es la noción que parece imponerse en el Derecho Comunitario), estableciéndose así una clara relación entre la decencia o dignidad del trabajo y las condiciones en que este se desarrolla.
En consecuencia, la principal preocupación a la hora de articular estas nuevas regulaciones debe radicar en el impacto que tienen los distintos factores que están transformando el trabajo, muy especialmente la digitalización y la sostenibilidad. Así lo ha expresado la OIT en la Declaración del Centenario de la OIT para el Futuro del Trabajo (2019), en la que, tras constatar como factores transformadores las innovaciones tecnológicas, los cambios demográficos, el cambio medioambiental y climático y la globalización, incide en la necesidad de desarrollar un enfoque del trabajo centrado en las personas4. También en el ámbito europeo se ha apostado por conectar la dignidad del trabajo con las grandes transformaciones que están afectando y que afectarán en el futuro a nuestros sistemas laborales y sociales a través Plan de Acción del Pilar Europeo de Derechos Sociales, aprobado en marzo de 2021, que establece una previsión de políticas sociales concretas hasta 2024, con objeto de hacer efectivos sus principios fundamentales, y la fijación de objetivos para 2030, con la finalidad de alcanzar determinados porcentajes de empleo, formación de los trabajadores y de reducción de la pobreza5. Estos objetivos europeos han sido asumidos por las instituciones y organismos de la Cumbre Social de Oporto a través del Compromiso Social de Oporto6 y la Declaración de Oporto7.
La férrea vinculación que existe entre la implantación y desarrollo del teletrabajo y la digitalización de los procesos productivos, convierten esta institución en ejemplo paradigmático de cómo los ordenamientos van a afrontar el impacto de la digitalización sobre las personas trabajadoras, sus derechos y las condiciones en que deben realizar la prestación de servicios. Y, aunque la evolución y consagración de esta forma de realizar la prestación de servicios depende e irá en consonancia con el grado de digitalización que alcance cada uno de los países, no se puede renunciar ni aplazar una regulación sólida, garantista y lo suficientemente flexible para afrontar los cambios en que estamos inmersos.
El presente trabajo tiene por objeto determinar y esclarecer las directrices que deben observar la regulación del teletrabajo estructural en el contexto de la revolución digital que afecta a la generalidad de los países. Para ello haremos un recorrido por el ordenamiento internacional con la finalidad de identificar los instrumentos, reglas y principios que nos puedan ayudar a perfilar las instituciones básicas que deben sostener la regulación del teletrabajo para, seguidamente, hacer una valoración de las legislaciones que en los últimos meses se han implantado en algunos de los países que integran el espacio iberoamericano para hacer frente a esta realidad, incluyendo Argentina, Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica, España, El Salvador, México, Perú y Portugal. La relación de las normas analizadas, así como las fechas en que han sido aprobadas o actualizadas, se presenta en la Tabla 1.
La necesidad de encontrar un marco homogéneo en el derecho internacional: ¿qué referentes y qué directrices?
Por las razones destacadas es urgente abordar la regulación del teletrabajo como un fenómeno estructural. El principal problema, a estos efectos, es la escasez, o más correctamente la insuficiencia de normas internacionales aplicables. En la actualidad, las instituciones de referencia son la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y la Unión Europea (UE).
Ciertamente, la preocupación por el trabajo realizado fuera de los locales de la empresa ha sido una constante en la acción normativa de la OIT, que desde 1996 cuenta con normas que pretenden atender los aspectos más problemáticos de esta forma de realizar la prestación de servicios. En particular, el Convenio 177, sobre el trabajo a domicilio, y la Recomendación 184, sobre la misma temática. Esta normativa define el trabajo a domicilio como aquella modalidad que se produce cuando "se realiza la actividad laboral en el domicilio de la persona trabajadora o en otro local que esta escoja, distinto de los locales de trabajo de la empresa, a cambio de una remuneración y con el fin de elaborar un producto o prestar un servicio conforme a las especificaciones de la misma" (art. 1 del Convenio de la OIT núm. 177). Aunque la denominación asumida por la OIT, trabajo a domicilio, podría considerarse obsoleta, la definición aportada, así como la propia regulación que efectúa, van más allá de esa noción al poner el acento en que se trate de una prestación de servicios efectuada en un lugar "distinto de los locales de trabajo de la empresa", bien sea este el domicilio de la persona trabajadora u otro local que esta escoja. A pesar de que la regulación "posee un contenido bastante más amplio […], al incluir "elementos inmutables y elementos que permiten una interpretación dinámica", resulta aplicable a la realidad cambiante del trabajo a distancia, aunque no al teletrabajo8.
Por otro lado, en el ámbito comunitario no existe normativa específica sobre esta cuestión, aunque sí diversas directivas que de forma genérica se aplicarían a las condiciones en que se realiza la prestación de servicios, también cuando se realiza bajo la modalidad de teletrabajo: Directiva (UE) 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre la ordenación del tiempo de trabajo; Directiva (UE) 89/391/CEE del Consejo, relativa a la seguridad y la salud en el trabajo; Directiva (UE) 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea; y Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre la conciliación de la vida familiar y la vida profesional. Sin embargo, existen otros instrumentos, acuerdos de los agentes sociales en el ámbito europeo, que han atendido esta realidad.
El primero de ellos es el Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo (AMET), suscrito por los interlocutores sociales europeos en julio de 2002 (y revisado en 2009), que establece un marco general a escala europea sobre las condiciones laborales de teletrabajadoras y teletrabajadores9. El Acuerdo define el teletrabajo como "una forma de organización o de realización del trabajo utilizando las tecnologías de la información, en el marco de un contrato o de una relación laboral, en la que un trabajo que también habría podido realizarse en los locales de la empresa, se ejecuta habitualmente fuera de estos". Singularmente, el Acuerdo se refiere especialmente el carácter voluntario del teletrabajo; la igualdad de derechos de las personas teletrabajadoras en relación a las que desarrollan su actividad en el establecimiento de la empresa, con una mención expresa a su derecho a la formación y la carrera profesional, o al pleno ejercicio de sus derechos colectivos; la dotación de equipos; la seguridad y la salud, especificando la aplicación íntegra de la normativa europea sobre la materia y la responsabilidad empresarial correspondiente; la gestión de la organización del trabajo por parte de la persona teletrabajadora, en el marco de la legislación y convenios colectivos aplicables. Referimos a los comentarios de Rojo Torrecilla sobre estos contenidos10.
El segundo es el Acuerdo Marco Europeo sobre Digitalización, suscrito por los interlocutores sociales el 22 de junio de 202011, que tiene por objeto efectuar un diagnóstico compartido entre las representaciones empresariales y sindicales respecto del impacto de digitalización en el trabajo y, en consonancia con ello, el establecimiento de un conjunto de medidas para adaptar el trabajo a esta nueva realidad12. Estas medidas se estructuran en cuatro ámbitos: competencias digitales y empleabilidad; modalidades de conexión y desconexión; inteligencia artificial y garantía del principio de control humano; y respeto a la dignidad humana y sistemas de vigilancia. Es en el marco de las modalidades de conexión y desconexión en la que aparece el teletrabajo, y respecto del que se pone el acento en afrontar los grandes retos que supone: la delimitación del tiempo de trabajo del tiempo personal y en garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a través de la prevención en todos los aspectos relacionados con el trabajo, incidiendo muy especialmente en fórmulas que garanticen el derecho a la desconexión.
Ambos instrumentos constituyen acuerdos autónomos de los agentes sociales, que no han sido incorporados al Derecho Comunitario a través de Directivas. Su importancia radica en que, como han advertido algunas instituciones de la UE, contienen los principios clave para potenciar los efectos positivos del teletrabajo y afrontar los principales retos, constituyendo el marco de referencia para la regulación por parte de los distintos Estados y para cualquier iniciativa normativa que se pudiera adoptar en el ámbito supranacional: garantizar que el teletrabajo sea voluntario y reversible y que los teletrabajadores tengan los mismos derechos individuales y colectivos que los trabajadores similares de la empresa en la que desempeñan su actividad, incluidas las condiciones de salud y seguridad en el trabajo13.
De hecho, ambos instrumentos parecen inspirar las nuevas legislaciones sobre teletrabajo que se están adoptando en distintos países: el primero por lo que concierne a las condiciones en que se ha de desarrollar el teletrabajo, y el segundo en lo que respecta a los derechos digitales de las personas trabajadoras, en especial, el derecho a la desconexión digital. Es significativo también que el Parlamento Europeo los haya acogido como modelos a seguir para incidir en las posibles actuaciones en esta materia, entre las más destacadas, la conveniencia de que la OIT adopte un Convenio sobre la cuestión y la propuesta de directiva comunitaria para regular el derecho a la desconexión digital en los países de la UE14.
Los parámetros para una regulación efectiva del teletrabajo y la realidad de los distintos países
La regularidad
En relación a los aspectos generales de las regulaciones más actuales sobre teletrabajo, una vez asumida casi con carácter universal su definición a grandes rasgos, la cuestión que más incertidumbre ocasiona radica en la medición de la regularidad necesaria para que el trabajo realizado pueda acogerse a las distintas regulaciones normativas existentes. Gran parte de las normas sobre teletrabajo excluyen de su ámbito de aplicación el trabajo que, aun realizado en las condiciones exigidas (trabajo a distancia con uso intensivo de las TIC), se realiza de forma ocasional o esporádica. Los problemas aplicativos pueden surgir cuando la regularidad requerida para aplicar la normativa se define acudiendo a conceptos jurídicos indeterminados (preponderantemente, habitualmente, etc.). Con la pretensión de evitar estos conceptos, numerosas normas han optado por establecer un porcentaje objetivo que determina la aplicación o exclusión del conjunto de garantías que contiene la regulación normativa.
Así ocurre con la regulación mexicana, que de forma muy significativa exige para aplicar la normativa que el 40% del tiempo de trabajo se realice en el domicilio de la persona teletrabajadora (art. 330-A, Ley Federal de Trabajo, ver Tabla 1), o con la legislación española, que designa como trabajo a distancia únicamente al que se realiza con carácter regular, siendo este "aquel que se preste, en un periodo de referencia de tres meses, un mínimo del 30% por ciento de la jornada (o porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo) (art. 1, Ley de Trabajo a Distancia, ver Tabla 1). Existen otras legislaciones que a pesar de mencionar la regularidad no establecen porcentajes expresos ni en la regulación legal ni en la reglamentaria, por lo que es de prever que su fijación quede encomendada a otras fuentes normativas, significativamente a la negociación colectiva, como ocurre con la legislación argentina (art. 102. Bis, Ley de Régimen de Contrato de Trabajo, ver Tabla 1). También, la legislación española permite que la negociación colectiva establezca niveles inferiores tanto del porcentaje, el 30%, como del periodo de referencia, 3 meses (Disposición Adicional Primera, Ley de Trabajo a Distancia, ver Tabla 1).
La determinación de la regularidad constituye una de las cuestiones más trascendentes del teletrabajo en cuanto su fijación puede excluir a un número importante de personas teletrabajadoras de las garantías más esenciales; bastaría con estipular porcentajes inferiores a los establecidos por la regulación legal para dar al traste con todas ellas. No podemos dejar de destacar que la mayoría de las garantías reconocidas (la voluntariedad y gran parte de los derechos plasmados en las distintas normas) debieran ser plenamente aplicables con independencia del porcentaje del tiempo que se realiza teletrabajo; piénsese, por ejemplo, en el derecho a la prevención de riesgos laborales, en el derecho a la intimidad y a la seguridad, en el derecho a la protección de datos e incluso en la dotación, mantenimiento y compensación de gastos. Se debe valorar, así mismo, que la no superación de los porcentajes establecidos, reactivaría de inmediato la generalidad de las potestades empresariales, incluyendo la posibilidad de imponer el teletrabajo con carácter obligatorio por decisión unilateral del empresario en aquellos ordenamientos en los que resulte posible. Es necesario, en consecuencia, plantearse soluciones legales o convencionales para proteger a las personas trabajadoras que realicen el teletrabajo de forma parcial, especialmente en aquellos ordenamientos en que la regularidad los excluye del ámbito de aplicación de la norma.
La voluntariedad
De los parámetros vigentes en el derecho internacional se deduce claramente que uno de los principios fundamentales de la regulación debe ser la voluntariedad en la adopción del teletrabajo, así como en la reversibilidad para volver al trabajo presencial. Aunque estrictamente en el Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo (AMET) la reversibilidad se rige por lo establecido en el convenio colectivo aplicable, la mayoría de las regulaciones establecen la necesidad de acuerdo en ambos casos, aunque no faltan supuestos en los que se plasma expresamente la solución del AMET cuando se trata de revocar la decisión de teletrabajo pactada inicialmente en el contrato (por ejemplo en Argentina: art. 8 de la Ley sobre Teletrabajo, ver Tabla 1).
Existen regulaciones que establecen procedimientos distintos en función de si el teletrabajo se ha pactado desde el inicio (siendo, en consecuencia, constitutivo de la relación laboral) o en un momento posterior a la celebración del contrato, supuesto en que se prevé la reversibilidad por decisión unilateral de cualquiera de las partes previo aviso de 30 días en el caso de Chile (art. 152 quater I, Código de Trabajo, ver Tabla 1), o de 10 días naturales en el caso de la legislación de Costa Rica (arts. 1 y 6 apartado e, Ley para Regular el Teletrabajo, ver Tabla 1), facultad de reversión que solo parece reconocerse a la persona trabajadora en el caso de la legislación de Argentina, imponiendo al empresario la obligación de asignar a las personas trabajadoras tareas presenciales en el mismo centro o en el centro más cercano a su domicilio (art. 8, Ley sobre Teletrabajo, ver Tabla 1). Otras legislaciones prevén un plazo de 30 días para ejercitar la reversión por parte de los trabajadores, debiendo ser aceptada por el empresario, como es el caso de El Salvador (art. 10, Ley de Regulación del Teletrabajo, ver Tabla 1).
En consecuencia, la opción por realizar la prestación de servicios a través del teletrabajo, que, en principio, puede aplicarse a cualquier contrato, aunque estableciendo reglas especiales en relación con determinadas modalidades (los contratos formativos en el caso de España), deberá hacerse mediante acuerdo entre empresario y trabajador que, en todos los supuestos, habrá de constar por escrito. La voluntariedad en el teletrabajo y en la posibilidad de revertirlo, se traduce en algunos ordenamientos en la imposibilidad de imponerlo por decisión unilateral del empresario, no siendo posible usar el procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, circunstancia que resulta prohibida por el Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo. Existen, no obstante, regulaciones que van más allá de esta posibilidad al prever que la negativa de la persona a trabajar a distancia, el ejercicio de la reversibilidad al trabajo presencial y las dificultades para el desarrollo adecuado de la actividad laboral a distancia que estén exclusivamente relacionadas con el cambio de una prestación presencial a otra que incluya trabajo a distancia, no serán causas justificativas de la extinción de la relación laboral. En algunos casos, la prohibición de acudir al procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo se extiende incluso a las condiciones de trabajo que se hayan incluido en el pacto de trabajo a distancia, limitando de forma considerable el poder de dirección empresarial, posibilidad que se debe valorar de forma muy detenida en aquellos ordenamientos en los que se establecen amplios contenidos para el pacto de trabajo a distancia, como en el caso español (arts. 5 y 8, Ley de Trabajo a Distancia, ver Tabla 1).
No obstante, además de la voluntariedad, es importante analizar el espacio que la regulación normativa deja al acuerdo entre las partes. En este sentido, las posturas con más garantías son aquellas que reconocen la voluntariedad en relación al acto constitutivo, vedando su procedencia en la aplicación o determinación del régimen jurídico aplicable que debe venir establecido por el marco legal y convencional. Así se deriva de la legislación española, a pesar de la sobredimensión que se da al acuerdo de trabajo a distancia en relación a los contenidos, y en la legislación Argentina15. Ambas normas efectúan continuos y amplios llamamientos a la negociación colectiva, sin entrar a determinar su ámbito sectorial o empresarial, para complementar la regulación legal. En el resto de normas analizadas, exceptuando el caso de México en que se hace una mención genérica a la negociación colectiva, apenas existen referencias a este poder regulador, por lo que se debe entender que el régimen aplicable al teletrabajo pivota entre norma legal y autonomía de la voluntad (acuerdo entre las partes).
Por último, se debe tener en cuenta que caben excepciones a dicha voluntariedad y que dichas excepciones reciben buena acogida en las directrices internacionales. La mayoría de ellas se relacionan con las experiencias generadas como consecuencia de la COVID-19, y en cuanto tales se relacionan con sistemas de teletrabajo impuestos en virtud de disposición legal, siendo los ejemplos paradigmáticos los sistemas de teletrabajo arbitrados de urgencia para hacer frente a la COVID-19. No obstante, también es usual que se habilite a la negociación colectiva para arbitrar sistemas distintos que podrían matizar considerablemente dicha voluntariedad; así, por ejemplo, en aquellos casos en que el recurso al teletrabajo se proponga en un contexto de crisis y como alternativa a medidas más drásticas como despidos objetivos o colectivos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, suspensiones de las relaciones laborales por las mismas causas, etc.16,17.
Por supuesto, también cabe la posibilidad de que sea la propia regulación legal o convencional la que, atendiendo a finalidades protegibles, determine la procedencia del teletrabajo en determinados supuestos o para determinados colectivos. Así sucede, por ejemplo, en la normativa portuguesa, que se inclina por aplicar esta modalidad de prestación de servicios para aquellos trabajadores que tengan menores a su cargo (art. 166.A, Código do Trabalho, ver Tabla 1), o en la normativa española, que permite establecer, mediante negociación colectiva, preferencias para acceder al teletrabajo e incluso fijar un elenco de puestos de trabajo susceptibles de ser desarrollados mediante esta modalidad (art. 5.1 y 8.3, Ley de Trabajo a Distancia, ver Tabla 1). También se dan supuestos en que se contienen cláusulas genéricas que aluden, por ejemplo, a casos de fuerza mayor debidamente acreditada, como es el caso de Argentina (art. 7, Ley sobre Teletrabajo, ver Tabla 1) o México (art 330-G, Ley Federal de Trabajo, ver Tabla 1), sin especificar si dicha posibilidad debe emanar del poder público o pudiera ser activada en virtud de decisión empresarial, aunque existen excepciones que señalan directamente a la autoridad laboral como en Bolivia (art. 4, Decreto Supremo núm. 4218, ver Tabla 1).
Los derechos básicos
Una de las mayores reticencias o precauciones frente al teletrabajo es que las personas trabajadoras que opten por esta forma de realizar la prestación de servicios no puedan beneficiarse adecuadamente de sus derechos laborales más básicos. Con objeto de evitarlo, las distintas regulaciones sobre teletrabajo o trabajo a distancia suelen contener, en la mayoría de los supuestos, una cláusula antidiscriminatoria expresa que prohíbe la discriminación de estos trabajadores y las diferencias de trato con la finalidad de garantizar que disfruten de los mismos derechos que ostentan las personas que prestan servicios en el centro de trabajo de la empresa, salvo aquellos que sean inherentes a la realización de la prestación laboral en el mismo de manera presencial (por ejemplo: art. 3, Ley sobre Teletrabajo, Argentina; art. 11, Decreto de Regulación del Teletrabajo, El Salvador; art. 330-H, Ley Federal de Trabajo, México; art. 4, Ley de Trabajo a Distancia, España; ver Tabla 1).
No conforme con la suficiencia de esta medida, gran parte de las regulaciones actuales destinan su articulado a reconocer expresamente un importante conjunto de derechos. Con carácter general, suelen ser los mismos que menciona de forma genérica el Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo: los derechos a la formación y a la promoción profesional; los derechos a la dotación suficiente y mantenimiento de medios, equipos y herramientas y al abono y compensación de gastos; el derecho al horario flexible y al registro horario adecuado; el derecho a la prevención de riesgos laborales; los derechos colectivos de trabajo; añadiendo las regulaciones más recientes, los denominados derechos digitales: los derechos a la intimidad y a la protección de datos y el derecho a desconexión digital. Resaltaremos, a continuación, algunos de ellos.
Los derechos a la dotación y a la compensación de gestos
Algo controvertidos son los derechos a la dotación suficiente y mantenimiento de medios, equipos y herramientas y al abono y compensación de gastos que conlleva el teletrabajo. Las regulaciones más exhaustivas, como la argentina, la chilena, la mexicana o la española, permiten diferenciar dos derechos distintos: el derecho a dotar y mantener los medios y equipos necesarios para desarrollar el teletrabajo y el derecho a recibir el abono de dichos gastos o una compensación por su realización en aquellos casos en que la persona trabajadora asuma alguno de los costes de esta dotación o mantenimiento. Algunas de ellas los reconocen de forma genérica, remitiendo su regulación al propio pacto de trabajo a distancia (art. 152 quater L del Código de Trabajo, Chile, ver Tabla 1); otras, a las regulaciones convencionales aplicables (arts. 9 y 10, Ley sobre Teletrabajo, Argentina; arts. 11 y 12, de Ley de Trabajo a Distancia, España; ver Tabla 1); y, por último, algunas que mencionan expresamente los propios conceptos, incluyendo el pago de servicios de telecomunicación y la parte proporcional de electricidad (art. 330.E, Ley Federal de Trabajo, México, ver Tabla 1). En todo caso, es importante destacar que ambos derechos se configuran como complementarios dada la complejidad que puede presentar la realización del teletrabajo.
Cuestión de interés es si las personas trabajadoras pueden usar sus propios equipos para realizar la prestación de servicios. La mayoría de las regulaciones no entran a regular este aspecto, aunque la propia previsión que imputa estos costes al empresario debería excluir implícitamente dicha posibilidad. Existen, no obstante, regulaciones que claramente prohíben que se imponga al trabajador dicha obligación, es el caso de la legislación chilena (art. 152 quater L, Código de Trabajo, ver Tabla 1), y otras que parecen descartar esta posibilidad, aunque los términos no sean todo lo claros que debieran. Así ocurre con la legislación española al establecer, en relación al derecho a la intimidad, que "la empresa no podrá exigir la instalación de programas o aplicaciones en dispositivos propiedad de la persona trabajadora, ni la utilización de estos dispositivos en el desarrollo del trabajo a distancia". El vacío normativo en esta cuestión determina que la doctrina se incline por la posibilidad de pactar su uso en el acuerdo específico de teletrabajo, posibilidad que se reconoce expresamente en las regulaciones de Costa Rica (art. 8. ap. A, Ley para Regular el Teletrabajo, ver Tabla 1) y de El Salvador (art. 8. ap. B, Ley de Regulación del Teletrabajo, ver Tabla 1).
La plasmación expresa de los derechos de mantenimiento de los equipos y herramientas ha llevado a precisar, en las regulaciones más exhaustivas, la necesidad de garantizar la atención precisa en el caso de dificultades técnicas en el desarrollo del teletrabajo, de forma que las personas que realicen la prestación de servicios en esta modalidad no podrán sufrir perjuicios económicos por estos desajustes. Con carácter general, las normas prevén la posibilidad de suspender la relación laboral o de retornar a la presencialidad, garantizando en todo caso la integridad salarial en caso de que existan problemas de esta naturaleza (Coste Rica: art. 8. ap.e, Ley para Regular el Teletrabajo; El Salvador: art. 8. ap.a, Ley de Regulación del Teletrabajo; ver Tabla 1). Existen incluso regulaciones más atrevidas que señalan que las dificultades para realizar de forma adecuada el teletrabajo que derive de la transformación del trabajo presencial no podrán justificar la extinción de la relación laboral (España: art. 5.2, Ley de Trabajo a Distancia, ver Tabla 1).
El derecho a la prevención de riesgos laborales: especial consideración del derecho a la desconexión digital
Destacábamos anteriormente que como resultado inmediato de la digitalización se generan importantes incertidumbres en relación con la salud laboral. El último instrumento adoptado en el ámbito de la Unión Europea, el Acuerdo Europeo de Digitalización, concluye que los grandes retos del teletrabajo radican en la delimitación del tiempo de trabajo del tiempo personal y en garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a través de la prevención en todos los aspectos relacionados con el trabajo, incidiendo muy especialmente en fórmulas que garanticen el derecho a la desconexión.
Teniendo en cuenta que las contribuciones que se presentan en esta publicación están centradas en los datos y evidencias del teletrabajo, antes y después de la pandemia, y en el impacto que tiene el teletrabajo en la salud física y mental en las personas, no podemos cerrar esta contribución sin hacer una reflexión, aunque sea somera, sobre el tratamiento normativo que las nuevas regulaciones están otorgando a la salud laboral y a la prevención de riesgos laborales. La especificidad de esta materia provoca que las regulaciones normativas, incluso las más avanzadas, se limiten a plasmar su reconocimiento genérico, efectuando remisiones a normas de desarrollo que aún no han cristalizado. En el ordenamiento jurídico español, en el que la regulación del teletrabajo se encuentra vigente desde el año 2020, se publicó recientemente (noviembre 2021) la norma técnica que debe hacer efectiva la salud laboral en este ámbito18. Es, en consecuencia, un derecho en plena conformación o pendiente de conformar. Por ello, las observaciones que efectuamos aquí han de referirse más que a normas jurídicas ciertas, a tentativas de regulación.
Efectivamente, el conjunto de normas examinadas reconoce como uno de los derechos básicos el derecho a la prevención de riesgos laborales, encomendando su regulación a la legislación específica (por ejemplo en Argentina: art. 14, Ley sobre Teletrabajo, ver Tabla 1). Las hay también que se atreven a concretar más, refiriéndose a la necesidad de que las normativas específicas sobre prevención contemplen factores ergonómicos, psicosociales, y otros riesgos que pudieran causar efectos adversos para la vida, integridad física o salud de las personas teletrabajadoras (México: art. 330-J, Ley Federal de Trabajo, ver Tabla 1). La ley española resulta más concisa: se limita a reflejar una serie de mandatos genéricos que tiene por objeto encauzar la actividad preventiva en la empresa, allanando los obstáculos más importantes que presenta el teletrabajo19. En primer lugar, dictamina que la evaluación de los riesgos y la actividad preventiva debe tener en cuenta los riesgos específicos de esta modalidad de trabajo, debiendo atender necesariamente los factores psicosociales, ergonómicos y organizativos y de accesibilidad del entorno laboral efectivo. Significativa es la atención a la regulación al tiempo de trabajo y al derecho a la intimidad de la persona trabajadora, destacando que la planificación de la actividad preventiva debe tener en cuenta la jornada, los tiempos de disponibilidad y garantizar los descansos y periodos de desconexión, y que la evaluación de los riesgos se debe limitar a la zona prevista para el trabajo, sin invadir otros espacios de la vivienda o lugar en que se realice la prestación. En segundo lugar, estipula que la información sobre los riesgos profesionales podrá obtenerse mediante la visita de persona habilitada y debidamente autorizada al lugar del trabajo o, cuando no se obtenga dicha autorización, a través de la información solicitada a la persona trabajadora. Se trata con ello de solventar, a través de la necesaria autorización, el obstáculo que conlleva la realización del trabajo en el propio domicilio o en el de una tercera persona.
Lo más destacable de la regulación española es que, siguiendo las directrices comunitarias, establece una importante conexión entre salud laboral, tiempo de trabajo y desconexión digital, siendo esta una de las cuestiones principales que han de abordar los servicios de prevención en el teletrabajo. Sorpresivamente, dicha conexión no se traduce en un reconocimiento claro y rotundo del derecho a la desconexión digital, ya que el art. 18 de la Ley de Trabajo a Distancia en España (ver Tabla 1) se remite a la genérica regulación del art. 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de garantía de los Derechos Digitales. Así, la norma deja en manos de los convenios colectivos, acuerdos de empresa e incluso de la decisión empresarial, previa consulta a los representantes de los trabajadores, la definición de las modalidades de ejercicio de este derecho, también en los supuestos de trabajo a distancia o teletrabajo20.
Como contraste, en otros ordenamientos, especialmente aquellos que han aprobado o modificado sus legislaciones en los últimos meses, el reconocimiento del derecho a la desconexión digital es mucho más firme. Salvando las declaraciones genéricas, que también existen, entran a regular el contenido del derecho la regulación chilena y la argentina. La legislación chilena considera que este derecho garantiza un tiempo en que las personas trabajadoras no estarán obligadas a responder sus comunicaciones o atender ordenes u otros requerimientos empresariales, fijándolo en doce horas continuas en un periodo de veinticuatro horas y garantizándolo los días de descanso, permisos o festivos anuales (art. 152 quater J, Código de Trabajo, ver Tabla 1). También la legislación argentina coincide en esta orientación al especificar que el derecho a la desconexión consiste "en no conectarse a los dispositivos digitales y en no ser contactada fuera de la jornada laboral", prohibiendo al empresario exigir durante ese tiempo la realización de tareas o remitir comunicaciones por ningún medio y previendo expresamente que las personas trabajadoras no podrán ser sancionadas por no atender estos requerimientos en caso de producirse (art. 5, Ley sobre Teletrabajo, ver Tabla 1). Como excepción, especifica la regulación reglamentaria, podrán realizarse comunicaciones fuera de la jornada laboral en dos supuestos distintos: a) cuando la actividad de la empresa se realice en diferentes husos horarios; b) en aquellos casos en que resulte indispensable por razones objetivas. En ambos casos la persona trabajadora no estará obligada a responder hasta el inicio de su jornada. Destacable también es la prohibición adicional de establecer incentivos condicionados al no ejercicio del derecho a la desconexión.
Ambas fórmulas, con más acierto la normativa argentina, muestran sintonía con la regulación contenida en el proyecto de Directiva Europea14), en el que, además de definir el derecho a la desconexión como "el hecho de no realizar actividades o comunicaciones relacionadas con el trabajo por medio de herramientas digitales, directa o indirectamente, fuera del tiempo de trabajo" (art. 2), conmina a los Estados a regular las siguientes condiciones de trabajo: a) las modalidades prácticas para apagar las herramientas digitales con fines laborales, incluido cualquier instrumento de vigilancia relacionado con el trabajo; b) el sistema para computar el tiempo de trabajo; c) las evaluaciones de la salud y la seguridad, incluidas las evaluaciones de los riesgos psicosociales, en relación con el derecho a la desconexión; d) los criterios para establecer excepciones a la obligación de los empleadores de aplicar el derecho a la desconexión de los trabajadores; e) en el caso de establecer dichas excepciones, los criterios para determinar cómo debe calcularse la compensación por el trabajo realizado fuera del tiempo de trabajo de conformidad con las Directivas 89/391/CEE, 2003/88/CE, (UE) 2019/1152 y (UE) 2019/1158, y con el Derecho y las prácticas nacionales; f) las medidas de concienciación, incluida la formación en el puesto de trabajo, que deben adoptar los empleadores con respecto a las condiciones en que debe ejercitarse el derecho a la desconexión (art. 4).
Añade la propuesta de regulación que solo se podrán establecer excepciones al derecho en circunstancias excepcionales (casos de fuerza mayor u otras emergencias), y a condición de que el empleador informe por escrito a cada trabajador afectado de los motivos, justificando la necesidad de la excepción cada vez que se recurra a ella14.
