1. Introducción

El medio ambiente y su protección han sido temas que en las últimas décadas poco a poco han ganado terreno, no solo en el plano político sino también académico y científico, donde las diferentes ciencias y saberes humanos han presentado debates, estudios y análisis al respecto. La ciencia del derecho no es ajena a esta situación, y mucho menos en la República de Colombia, un estado bastante rico en fauna, flora y recursos naturales en general (Rangel; 2005); pero también considerado como un país en vía de desarrollo, donde la situación económica de muchos de sus habitantes de acuerdo con las cifras oficiales se considera precaria o en riesgo de serlo. Un país donde las diferentes instituciones públicas encargadas de crear e interpretar las normas han generado varios debates, tanto en el plano práctico como teórico sobre la importancia de comprender y analizar al medio ambiente, entendido como medio ambiente sano en un derecho fundamental.

Un tema complejo de explicar porque el constituyente trazó de manera lexicográfica una lista de derechos a los que nominó como derechos fundamentales. Derechos concebidos como (i) parámetro de validez del orden jurídico (^{Bobbio; 1995}); (ii) valores que irradian toda la vida estatal (^{Hesse; 1996}); (iii) un límite al ejercicio de la soberanía (Nogueira; 1995); (iv) un presupuesto que condiciona y programa la estructura constitucional del Estado (^{Villaverde; 2007}) y, (v) mandatos que cumplen con la función de asegurar el núcleo esencial de libertad de autodeterminación que derivan obligaciones coactivas para el Estado (^{Calderón; 2015}).

A estos derechos los declaró derechos de especialísima protección y para ello fijó la acción de tutela como su principal medio de defensa. Por fuera de esta lista de derechos, fijó otras dos categorías (i) derechos sociales, económicos y culturales y, (ii) derechos colectivos y del medio ambiente. Entre una categoría y otra de derechos trazó una línea meridiana sobre su importancia, obligatoriedad y medio de protección. A cada orden de aparición de derechos en el texto constitucional le fue concedido un mayor espectro de importancia y obligación de cuidado. ¿Qué lugar ocupa el derecho al medio ambiente sano dentro de dicho orden lexicográfico? Ocupa uno de los últimos lugares en la lista de preferencias del constituyente. Su declaración normativa tiene lugar en el artículo 79. No aparece en la lista de derechos fundamentales y, por lo tanto, su realización solo tendrá lugar según las posibilidades de modo, tiempo y lugar. Un derecho constitucional, pero con múltiples limitaciones jurídicas. Exento de protección mediante tutela y con un titular harto difícil de limitar.

Sin embargo, el desarrollo jurisprudencial en Colombia, debido a la actuación de la corte constitucional, intérprete y guardián de la Constitucióna (artículo 241 Superior) ha sido decisivo para entender que los derechos fundamentales en el interior del orden constitucionalizado (^{Guastini; 2009}) tienen una vocación dinámica garantista (^{Ferrajoli; 2011}), lo cual ha representado que la lista de derechos fundamentales, más allá de la vocación lexicográfica del constituyente, puedan concebirse, declararse y aplicarse como derechos fundamentales no solo según el orden de fijación en el texto constitucional sino de conformidad con su correspondencia con una esfera evidente y necesaria de dignidad, de supervivencia o de autodeterminación que requiera un sujeto para que su vida sea más plena.

El objetivo general del presente trabajo es demostrar que el medio ambiente sano en el sistema jurídico colombiano satisface plenamente las condiciones teóricas y fácticas, que la jurisprudencia y la doctrina, han definido como requisitos esenciales de existencia de un derecho fundamental. Para lograr tal pretensión se parte de un método deductivo de carácter inferencial de la doctrina y de la jurisprudencia. Los objetivos específicos radican en (i) determinar la naturaleza misma de un derecho fundamental, para ello se presentarán bases doctrinales y jurisprudenciales y, (ii) definir la estructura y el contenido del derecho al medio ambiente sano como derecho fundamental.

Las variables dependientes que tendremos en cuenta consisten en revisar el concepto de medio ambiente sano y el concepto de derecho fundamental. Estas variables están sujetas a la posición de la corte constitucional, la doctrina y trabajos académicos de organismos ambientales tanto a nivel nacional como internacional. Las fuentes consultadas fueron jurisprudencia; doctrina y, tratados y protocolos internacionales que se refieren al medio ambiente y que se incorporan a nuestro orden jurídico por vía del bloque de constitucionalidad (Sentencia C-401 de 2005; C-1001 de 2005; C-047 de 2006).

2. Concepto de derecho fundamental

Es necesario analizar qué se considera como derecho fundamental, toda vez que es un concepto que genera en gran parte de la población la semejanza con el concepto de derecho humano, lo cual es incorrecto jurídicamente. Ambos términos, aunque aluden en ciertos momentos a un macro grupo de derechos ligados al ser humano se diferencian en su naturaleza, sujeto de protección, existencia dentro del sistema jurídico, aplicabilidad y en sus componentes dogmáticos y teóricos.

Para aclarar esto debemos verificar ambos conceptos de manera autónoma. El concepto de derecho humano surge después de la Segunda Guerra Mundial, en el marco de la creación de la Organización de Naciones Unidas (ONU), ya que es en su Carta fundacional donde se encuentran determinados y reconocidos por parte de los estados miembros estos derechos (ONU; 1948). Como bien reza dicha Carta, por derechos humanos comprendemos aquellos atributos ligados al ser humano por el hecho de serlo, irrenunciables y cuya aplicación en el plano práctico no admite una condición parcial (ONU; 1948). Sin embargo, lo anterior es importante aclarar dado que existen otros tratados internacionales que relacionan estos derechos, los cuales no poseen un carácter global sino regional (como es el caso de la Declaración interamericana de los derechos humanos, la Declaración europea de los derechos humanos o la Declaración africana de los derechos humanos y de los pueblos, entre otros) los cuales configuran en sus regiones un corpus iuris extendido.

El concepto de derecho fundamental se encuentra ligado a una clasificación constitucional de los derechos, realizada por el poder constituyente que, en ejercicio de una actividad política, de debate y de positivización normativa genera diferentes niveles de importancia para los derechos constitucionalmente reconocidos por un estado dentro de su territorio (^{Chinchilla; 1997}).

Podemos observar una gran diferencia entre ambos conceptos: la universalidad de los derechos humanos contrasta con la individualidad estatal de los derechos fundamentales. Los primeros, nacen de una aceptación de toda la humanidad como especie para su reconocimiento; los segundos, se caracterizan en su creación por un proceso interno de cada estado. Desde el punto de vista doctrinario nos sumamos a la definición de derecho fundamental concebido como "una declaración normativa que le concede a un sujeto la legitimidad para reclamar un atributo material a través del cual se asegure una esfera básica de dignidad, de supervivencia o de autodeterminación" (^{Restrepo; 2018}). Según esta definición, un derecho fundamental se edifica a partir de cuatro condiciones: (i) declaración normativa que defina al derecho como derecho fundamental; (ii) declaración de un sujeto, más allá de la especie humana, como titular de un derecho fundamental; (iii) reclamación de atributos materiales expresados en la conducta de dar, hacer o no hacer y, (iv) asegurar mediante tal atributo material la realización y salvaguarda de una esfera básica de dignidad, supervivencia o autodeterminación.

3. Caracteres de un derecho fundamental

Tendiendo como referencia teórica esta explicación conceptual de lo que es un derecho fundamental, nos ocuparemos de identificar de qué manera el derecho al medio ambiente sano satisface explícitamente cada una de una de las cuatro condiciones exigidas para ser considerado, dentro del orden jurídico colombiano, como derecho fundamental.

3.1. Declaración normativa

Con respecto a esta primera condición, hemos sostenido que un derecho fundamental existe gracias a que en el texto constitucional, el bloque de constitucionalidad o una autoridad competente lo declara como tal. Hemos señalado que el derecho a un medio ambiente sano no fue declarado por el constituyente como derecho fundamental sino como derecho al medio ambiente, denominado derecho de tercera generación.

Por vía de bloque de constitucionalidad entendemos la ampliación del orden normativo que se alimenta de tratados o convenios internacionales que versen sobre atributos que garanticen una esfera básica de dignidad, de supervivencia o y de autodeterminación de los sujetos, que sirven como parámetro de interpretación y aplicación del derecho interno de una forma prevalente (^{Contreras; 2012}). Muchos de estos tratados internacionales reconocen y declaran la importancia del deber de cuidado del medio ambiente como una condición esencial para asegurar nuestra permanencia planetaria. Algunos de estos tratados más emblemáticos en los que se pone en evidencia la estrecha conexión entre defensa del medio ambiente y condiciones básicas de existencia son:

1. Organización de Naciones Unidas, Conferencia de Estocolmo sobre el Medio Humano. Reunión celebrada entre los días 5 a 16 de junio de 1972. En este informe se consagra como principio que:

2. El hombre tiene el derecho fundamental [...] al disfrute de condiciones de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar, y tiene la solemne obligación de proteger y mejorar el medio para las generaciones presentes y futuras.

3. Organización de Naciones Unidas, Protocolo de Kioto sobre el cambio climático, celebrado el 11 de diciembre de 1997; ratificado mediante ley 629 de 2000. A partir de esta norma se fija el mandato estatal de asumir como obligatoria la reducción de emisiones de gases contaminantes, denominados de efecto invernadero.

4. Organización de Naciones Unidas, Protocolo de Cartagena sobre bioseguridad, adoptado el 29 de enero de 2000; ratificado mediante ley 740 de 2002, plantea la necesidad de proteger el medio ambiente de los posibles daños ocasionados por faltas a la bioseguridad (modificación genética, organismos invasores, etc.) lo cual dota de mayores reclamaciones materiales surgidas desde el derecho al medio ambiente sano a las comunidades que puedan verse afectadas.

5. Organización de Naciones Unidas, Acuerdo de París sobre el cambio climático. adoptado el 12 de diciembre de 2015; ratificado mediante ley 1844 de 2017 y ley declarada exequible mediante Sentencia C-048 de 2018. Este acuerdo tiene por objeto aumentar la capacidad de los países para hacer frente a los efectos del cambio climático y lograr que las corrientes de financiación sean coherentes con un nivel bajo de emisiones de gases de efecto invernadero.

Hemos afirmado que esta declaración normativa puede tener lugar por vía de un pronunciamiento judicial. La corte constitucional ha tejido un hilo conductor argumentativo en el que se ha explicitado la condición de derecho fundamental al derecho al medio ambiente sano. He aquí algunas Sentencias:

1. Sentencia T-092 de 1993: El derecho al medio ambiente no se puede desligar del derecho a la vida y a la salud de las personas. De hecho, los factores perturbadores del medio ambiente causan daños irreparables en los seres humanos y si ello es así habrá que decirse que el medio ambiente es un derecho fundamental para la existencia de la humanidad. A esta conclusión se ha llegado cuando esta Corte ha evaluado la incidencia del medio ambiente en la vida de los hombres y por ello se ha afirmado que el derecho al medio ambiente es un derecho fundamental. (Negrilla fuera del texto)

2. Sentencia C-431 de 2000: Por eso, conforme a las normas de la Carta que regulan la materia ecológica, a su vez inscritas en el marco del derecho a la vida cuya protección consagra el artículo 11 del mismo ordenamiento, esta Corte ha entendido que el medio ambiente es un derecho constitucional fundamental para el hombre y que el Estado, con la participación de la comunidad, es el llamado a velar por su conservación y debida protección, procurando que el desarrollo económico y social sea compatible con las políticas que buscan salvaguardar las riquezas naturales de la Nación. (Negrilla fuera del texto)

3. Sentencia C-671 de 2001: Conforme a las normas de la Carta el medio ambiente es un derecho constitucional fundamental para todos los individuos de la especie humana y el Estado está obligado a velar por su conservación y debida protección. (Negrilla fuera del texto)

4. Sentencia T-742 de 2011; Sentencia T-906 de 2012: El derecho al medio ambiente no se puede desligar del derecho a la vida y a la salud de las personas. De hecho, los factores perturbadores del medio ambiente causan daños irreparables en los seres humanos y si ello es así habrá que decirse que el medio ambiente es un derecho fundamental para la existencia de la humanidad. A esta conclusión se ha llegado cuando esta Corte ha evaluado la incidencia del medio ambiente en la vida de los hombres y por ello en sentencias anteriores de tutelas, se ha afirmado que el derecho al medio ambiente es un derecho fundamental. (Negrilla fuera del texto)

5. Sentencia C-449 de 2015: Declara que el derecho al medio ambiente sano es un bien jurídico que ostenta una triple dimensión: (i) es un principio que irradia todo el orden jurídico para exigirle al Estado el deber de cuidado de las riquezas naturales; (ii) es un derecho constitucional fundamental, del que pueden valerse todas las personas y, (iii) es una obligación que recae sobre el Estado al exigirle una serie de deberes calificados de protección. Esta posición se reitera en la Sentencia C-041 de 2017.

La posición de la corte constitucional a lo largo del tiempo ha sido unívoca: el derecho al medio ambiente es un derecho fundamental, inescindible del derecho a la vida, la salud y de las condiciones básicas de existencia del ser humano en un escenario óptimo y digno. Es deber del Estado (máxime de uno social de derecho, Sentencia T-406 de 1992) asegurar que todos los compromisos internacionales, legales internos y administrativos se satisfagan para hacer posible que todos los recursos naturales sean óptimos y no pongan en peligro la conservación de nuestra especie.

3.2. Declaración en favor de un sujeto

La segunda condición que plantea nuestra definición parte de la necesidad de que estos derechos sean en favor de un sujeto. Es importante aclarar que por sujeto no nos referimos únicamente a un individuo, por el contrario, el término identifica tanto a los individuos y a los grupos sociales como sujetos de derechos y obligaciones. Esta condición es muy importante porque en un primer momento la corte constitucional declaró la condición del derecho al medio ambiente sano como un derecho fundamental en favor de los individuos de la especie humana (Sentencia T-092 de 1993; C-431 de 2000; C-671 de 2001; T-742 de 2011; T-906 de 2012). Una posición muy coherente con la cosmovisión romanista y clásica del derecho que se concibe como el conjunto de normas que regulan la conducta externa de las personas (individuos de la especie humana).

Sin embargo, esta posición personalista del derecho ha sido sustancialmente modificada en dirección de ampliar la esfera de protección de los recursos naturales y el ecosistema, no en razón de la importancia que tiene para la conservación de la vida humana sino en atención al ecosistema mismo. La orden de minimizar la utilización del mercurio que se emplea en la extracción de la industria aurífera que se vierte sobre el río no solo se justifica por la importancia de los recursos de los que se vale el hombre por medio de la pesca sino por el deber de asegurar la conservación y el cuidado del ecosistema que hay en la fuente hídrica. Esta posición se ve reflejada en las sentencias que declaran al río Atrato (Sentencia T-622 de 2016) y al río Amazonas, su cuenca y afluentes (Sentencia STC-4360-2018) como sujeto de derechos.

Teniendo como base esta vocación garantista y expansiva de los derechos fundamentales que se dirigen a asegurar la esfera básica de dignidad o supervivencia de un sujeto, ya no exclusivamente humano, es posible advertir, que la corte constitucional, fiel a este precedente, amplíe a los destinatarios titulares del derecho fundamental a la vida, a la salud, a no ser sometido a tratos crueles y al medio ambiente sano a especies animales y vegetales. Las pistas argumentativas que justifican tales afirmaciones ya aparecen esbozadas de forma categórica en el seno de la misma corte constitucional. La Sentencia C-595 de 2010, indica que nuestra Constitución permite inferir lógicamente la posibilidad de tomar el medio ambiente como un bien susceptible de protección en sí mismo. La Sentencia C-632 de 2011, afirma que la naturaleza no debe concebirse de manera reduccionista como el ambiente y el entorno de los seres humanos sino como un sujeto de derechos propios, que como tal, merece protección. La Sentencia C-123 de 2014 afirma que los elementos integrantes del medio ambiente son susceptibles de protección en sí mismos; y tal deber de protección opera con independencia de que sean factores necesarios para la vida humana. Es categórica la corte constitucional en afirmar que la protección del medio ambiente supera con creces una cosmovisión estrictamente utilitarista.

3.3. Facultad para reclamar atributos materiales

Los atributos materiales a los que tiene derecho el sujeto, que es titular de un derecho fundamental, son la constatación fáctica de realización del derecho fundamental. La expresión de dar, hacer o no hacer que está habilitado jurídicamente un sujeto para reclamar del estado o de terceros es el núcleo esencial y la naturaleza del derecho fundamental en sí mismo, en tanto traza una esfera de distinción entre un derecho fundamental y otro. Un derecho fundamental en sí mismo es una abstracción y una generalidad que abre una posibilidad jurídica para que algo se haga, se dé o se deje hacer. Un derecho fundamental se soporta sobre una acción o una no-acción. Son acciones u omisiones que se exigen porque se requieren para que el derecho fundamental en cuestión alcance un nivel razonable de realización.

La Sentencia C-431 de 2001, además de afirmar que el derecho al medio ambiente sano es un derecho fundamental que se declara en favor de todas las personas; también describe una serie de acciones que se convierten en obligación que el estado debe asegurar porque son mandatos extraíbles de la Constitución. Algunas de estas obligaciones son: (i) asegurar la defensa de las riquezas naturales; (ii) conservar las áreas de importancia ecológica; (iii) fomentar la educación ambiental; (iv) promover el aprovechamiento, conservación y cuidado de los recursos naturales; (v) prevenir los factores de deterioro ambiental y, (vi) cooperar internacionalmente en la protección del ecosistema ubicado en zona fronteriza. Estas mismas obligaciones estatales son reiteradas en las Sentencias C-671 de 2001; C-486 de 2009 y C-123 de 2014.

La Sentencia T-606 de 2015, reivindica el papel jurídico que desempeña el Oficio que anexó al proceso de la tutela el representante legal de Parques Nacionales Naturales de Colombia, en el que recordó que está prohibida la pesca dentro del parque natural, esto por cuanto es deber de las autoridades que lo regentan garantizar la protección de áreas de especial importancia ecológica y asegurar la defensa del derecho fundamental al medio ambiente sano

3.4. Esfera básica de dignidad, supervivencia o autodeterminación

Un derecho fundamental descansa indefectiblemente sobre uno, varios o estos tres principios: dignidad, supervivencia o autodeterminación. En estos tres principios se recoge plenamente la condición básica de existencia, de integridad y de desarrollo de un sujeto según las particularidades propias de lo que el derecho fundamental en cuestión permita.

Cuando se habla del derecho al medio ambiente sano como derecho fundamental en el marco de los tratados y convenios internacionales, se hace alusión a los compromisos necesarios a los que debe llegar cada estado para asegurar a todos los asociados un uso razonable de recursos naturales que hagan posible la conservación de la vida. En un primer momento se hizo énfasis en la defensa de la vida humana. Cuidar el medio ambiente es un compromiso con la humanidad. Sin embargo, es importante recalcar que esta esfera de protección sobre la salvaguarda de la supervivencia no cobija solo al ser humano sino al ecosistema mismo. Las acciones exigidas frente al cambio climático tienen el objeto de asegurar el cuidado de la naturaleza en conjunto.

El derecho al medio ambiente sano como derecho fundamental exige no solo el aseguramiento de condiciones mínimas de existencia (supervivencia) sino que debe asegurarse la instalación de condiciones que hagan dicha supervivencia mucho más esperanzadora que una simple condición instintiva (dignidad). Dignidad significa el conjunto de atributos materiales e inmateriales que le permite a un sujeto llevar una vida de manera libre y autónoma. Tal libertad y autonomía están condicionadas a los factores favorables del ecosistema: ambiente limpio, aire salubre, suministro de agua potable apta para el consumo y libre de microorganismos.

En el interior del estado social de derecho la discusión por el medio ambiente sano, la defensa y conservación de los recursos naturales, asegura de manera directa la salvaguarda de los principios de supervivencia y dignidad tanto para seres humanos como para los seres vivos que integran el ecosistema. Y de manera solo referida a los seres vivos, provee una esfera de protección del principio de autodeterminación porque la educación ambiental, la decisión de actuar en atención a una cultura más limpia y amigable con el medio ambiente, no obedece a una condición instintiva de satisfacción de necesidades básicas de cuidado o de conservación sino a una expresión racional de actuar según aquellas expresiones que aseguren un mundo más sostenible y más limpio para todos.

4. Conclusión

Desde el punto de visto lexicográfico, el derecho al medio ambiente sano no fue declarado como derecho fundamental. Pero la clasificación de derechos no es rígida e inmodificable. Lo que ocurre en el interior de un estado social de derecho exige reconfigurar su lugar en el orden jurídico. Es por ello que hemos emprendido el trabajo de identificar la ruta normativa que se ha dado por vía de bloque de constitucionalidad y de jurisprudencia para demostrar que el derecho fundamental al medio ambiente sano satisface las cuatro condiciones exigidas en nuestra definición de derecho fundamental.

La primera condición exige que haya una declaración normativa. Esta condición se satisface plenamente en la voz de la corte constitucional. Las Sentencias T-092 de 1993; C-431 de 2000; C-671 de 2001; T-742 de 2011 y T-906 de 2012 afirman inequívocamente que el derecho al medio ambiente es un derecho fundamental.

La segunda condición exige que tal declaración se haga en favor de un sujeto. Esta condición se satisface en una doble dirección. En un primer momento se explicita que el sujeto titular y destinatario del deber estatal de cuidar el medio ambiente tiene que ver con la defensa de la vida y la salud de los seres humanos; esta posición se hace explícita en las sentencias T-092 de 1993; C-431 de 2000; C-671 de 2001; T-742 de 2011 y T-906 de 2012. Sin embargo, esta posición unipersonalista del derecho ha virado y ha dejado de concebir el derecho solo en función de la defensa de la vida humana y ha aceptado la posibilidad que se reconozcan seres vivos no humanos como sujetos de derecho; esta posición está trazada en las sentencias: C-595 de 2010; Sentencia C-632 de 2011; Sentencia C-123 de 2014; T-622 de 2016; STC-4360-2018.

La tercera condición exige que haya unos atributos materiales exigibles en favor de un sujeto a través de los cuales se materializa el derecho fundamental. Los principales atributos que se exigen del estado y de todos los asociados en favor de la salvaguarda del medio ambiente sano son (i) defensa y conservación de riquezas y recursos naturales; (ii) formación en educación ambiental; (iii) promoción de cuidado de los recursos naturales y, (ii) trabajo conjunto en la defensa del ecosistema ubicado en zonas fronterizas. Estas exigencias aparecen explícitamente descritas en las sentencias C-671 de 2001; C-486 de 2009 y C-123 de 2014.

La cuarta y última condición del derecho fundamental está soportada sobre la promoción y realización de un principio: dignidad, supervivencia y autodeterminación. En este caso concreto, podemos evidenciar que la declaración del derecho al medio ambiente sano como derecho fundamental desprende unas exigencias materiales que hacen posible la defensa y realización de los principios de supervivencia, dignidad y autodeterminación.

La creación de nuevos derechos fundamentales no debe pensarse como una alteración a la voluntad del poder constituyente sino como la realización del estado social de derecho y el deber de asegurar que las disposiciones institucionales y sociales operen de conformidad con acercar la realización entre mandato constitucional y realidad social. La expansión de los derechos fundamentales es una evidencia de lograr que se haga lo que la constitución ordena: asegurar mejores condiciones de vida para todos. En la ruta de confección del derecho al ambiente sano como derecho fundamental en Colombia, tenemos claro que el ser humano no es el centro sino una parte de la naturaleza, de ahí su deber de asegurar la defensa e integridad de los recursos naturales en favor, no solo de los seres humanos, sino de todos los seres vivos.