1.

No es la primera vez que escribo sobre la gestación por sustitución; si mi memoria no me falla, ésta sería la quinta. Aunque también es cierto que, a partir de la segunda, he seguido (al igual que ahora) con bastante fidelidad el sabio consejo del gran Eugenio Bulygin: "Hay que repetirse mucho para no contradecirse". Consejo que, bien interpretado, no debe entenderse como una llamada a no modificar las tesis que uno haya sostenido alguna vez (parecería muy poco razonable, particularmente cuando se trata de una cuestión que está entre las más polémicas de un campo ya de por si polémico, el de la bioética); sino como un recordatorio (y una admonición) sobre la importancia que tiene la coherencia (no sólo la coherencia en sentido estrictamente lógico) en cualquier discusión que aspire a la racionalidad y a superar, por lo tanto, el nivel del discurso preponderantemente emotivo que, en mi opinión, es lo que suele ocurrir en relación con la gestación por sustitución. Para decirlo utilizando categorías de Ortega y Gasset, una discusión que se sitúa más en el plano de las creencias que en el de las ideas.

Cuando, en el año 2006, se aprobó la última reforma de la ley de Reproducción Humana Asistida, yo era miembro de la Comisión que había creado esa ley y, poco antes, en el seno de ese organismo, habíamos debatido a propósito de las modificaciones y no modificaciones que se iban a aprobar con el nuevo texto. Como consecuencia de esa experiencia, escribí entonces un artículo¹ mostrando mi discrepancia en relación con diversos aspectos (polémicos) que la nueva ley recogía. Uno era el de la gestación por sustitución que quedaba, simplemente, sin cambio alguno en relación con lo que había establecido la ley de 1988. Aclaraba que ese tipo de contrato no estaba prohibido por la ley (por su artículo 10), sino que simplemente era declarado nulo de pleno Derecho, lo que tenía un significado muy distinto. Mostraba que, en mi opinión, no había ninguna razón para prohibir esa práctica ya que, en sí misma, no suponía ningún atentado contra la dignidad humana. Y concluía expresando la siguiente opinión:

"En resumen, en lugar de prohibirla, lo que habría que hacer es regular ese tipo de práctica de manera cuidadosa. La ley española la regula, pero de forma tan expeditiva, tan tosca, que probablemente va a producir efectos muy pocos deseables: no impedirá que se recurra a la gestación por sustitución, pero puede hacer de ella una práctica elitista y que suponga algunos riesgos adicionales a los que, de suyo, conlleva" (p. 111).

Tres años después², en 2009, me ocupé de un caso muy polémico (llegaría a ser muy conocido) que se había planteado unos meses antes. Se trataba de un Auto dictado por el encargado del Registro civil consular de los Ángeles-California que había denegado la solicitud de dos ciudadanos españoles (ambos varones) de inscripción del nacimiento de sus dos hijos, ambos nacidos mediante gestación por sustitución. El caso había llegado a la Dirección General de los Registros y del Notariado, que aceptó el recurso que se había planteado y ordenó la inscripción registral. En el artículo expresaba mi acuerdo en cuanto al fondo de esta última decisión, pero mostraba algunas reticencias a propósito de la (sutil) argumentación con la que se había fundamentado. Más exactamente, señalaba que la motivación hubiese sido más sólida si se hubieran tomado en cuenta las dos siguientes consideraciones. La primera era que la gestación por sustitución no estaba prohibida en nuestro Derecho, como se recogía (se aceptaba) tanto en la resolución del Consulado como en la de la Dirección General; y explicaba con cierto detalle la diferencia existente entre ilicitud y nulidad, que se correspondía con la crucial clasificación de las normas (incluidas las normas jurídicas) en regulativas y constitutivas. Y la segunda, que la gestación por sustitución, en sí misma considerada, no contradecía ninguno de los valores de la Constitución española, ni tampoco los de una ética justificada, incluyendo aquí el principio (y/o el valor) de la dignidad humana.

En 2015, cuando publiqué un artículo que titulé "Gestación por sustitución y prejuicios ideológicos"³, el caso había llegado ya al Tribunal Supremo, que lo había resuelto (en sentencia del 6 de febrero de 2014), después de haber pasado por un juzgado y por una sección de la Audiencia provincial de Valencia. Los tres órganos jurisdiccionales estuvieron de acuerdo en que la inscripción de los niños en el registro debía dejarse sin efecto, y basaron esa decisión fundamentalmente en dos argumentos: la gestación por sustitución está prohibida en nuestro ordenamiento; y es una práctica contraria al orden público español, porque atenta contra la dignidad humana de la madre gestante y de los niños. En mi análisis, volvía a insistir en las dos tesis que no hace falta volver a reproducir. Hacía algunas aclaraciones en relación con la noción de orden público⁴. Calificaba de "formalista" la decisión (y la justificación) del Tribunal Supremo y de los otros dos órganos judiciales. Y, en relación con esto último, mostraba mi acuerdo de fondo con el voto de los cuatro magistrados del Supremo que habían disentido de la mayoría; pero me parecía también que su fundamentación hubiese sido preferible si, además de rechazar el formalismo de la sentencia (entre otras cosas, reprochaban a los magistrados de la mayoría no haber tenido en cuenta la existencia de una "nueva realidad" así como la necesidad de optar por "las soluciones más beneficiosas para los hijos"), hubiesen sostenido con claridad que la gestación por sustitución no está prohibida en nuestro Derecho y no va contra la dignidad humana. Lo concluía así:

"Si la prohibición de instrumentalizar a un ser humano, o la obligación de respetar su dignidad, se entiende como debe entenderse, yo creo que se comprende también con facilidad que la gestación por sustitución no supone por sí misma ningún atentado contra la dignidad humana. Por supuesto, es posible que en el contexto de esas prácticas -como pasa en el contexto, pongamos por caso, de un contrato de trabajo- alguien trate a otro sin respetar su dignidad: solamente como un medio; pero esto nada tiene que ver con la cuestión que aquí importa. Hay, sin duda, buenas razones para pensar que no todo lo que es técnicamente posible hacer es también moralmente aceptable. Pero conviene igualmente estar alerta para evitar que consideremos como prohibiciones éticamente (y jurídicamente) justificadas lo que no son otra cosa que nuestros prejuicios ideológicos erigidos en normas" (p. 98).

Esas dos tesis se convirtieron en tres, en un artículo que publiqué en el diario El País (el 4 de mayo de 2017) y que me llevó a entrar en polémica con Octavio Salazar⁵. Copio su primer párrafo:

"Voy a defender aquí tres tesis que a muchos lectores quizás les parezcan extremas (equivocadas) pero que, en mi opinión, tendrían que considerarse como poco más que obviedades. Son las siguientes: 1) la gestación por sustitución no está prohibida en el Derecho español; 2) ese tipo de contrato (de práctica) no es en sí mismo contrario al principio de dignidad; y 3) la regulación de la gestación por sustitución no tiene por qué exigir de la mujer gestante un comportamiento estrictamente altruista."

Y el referido a la tesis tercera:

"Para que la regulación de esa práctica respete la dignidad de la mujer gestante, ¿es condición indispensable que ésta actúe por motivos puramente altruistas? Yo no lo creo. Desde luego, en abstracto, sería preferible que la mujer gestante obrara por puro altruismo (¿y no cabría decir lo mismo del actuar humano en general?), pero de ahí no cabe inferir que la existencia de motivos "egoístas" (que pueden darse muy bien mezclados con otros altruistas) convierta esa actividad en moralmente ilícita. Lo que aquí parece perderse de vista es que actuar de manera no supererogatoria no equivale a actuar mal, de forma reprochable. O, dicho con otras palabras, de lo que se trata es de impedir la explotación de la mujer gestante. Pero para ello no se ve que sea condición indispensable que se establezca la gratuidad de su prestación."

2.

Y paso ahora a ocuparme de una relativamente reciente sentencia del Tribunal Supremo (277/2022, de 31 de marzo), sobre un caso muy semejante al resuelto en 2014 (835/2013, de 6 de febrero de 2014) y decidido también en el mismo sentido: denegando la inscripción de un niño nacido en el extranjero mediante gestación por sustitución. De hecho, el magistrado ponente es el mismo en ambas ocasiones (Rafael Saraza Jimena); y los razonamientos, también esencialmente idénticos.

Una señora española había recurrido a la gestación por sustitución en el Estado mexicano de Tabasco, en donde se permite legalmente ese tipo de práctica; la señora (la comitente, pues, no la mujer gestante) era la madre legal de acuerdo con la legislación mexicana. Tras su nacimiento, el niño es trasladado a España y convive con su madre y sus abuelos durante dos años. Transcurrido ese tiempo, el abuelo del niño presenta demanda para que se declare que su hija es la madre del menor y se ordene la inscripción en el Registro Civil correspondiente. Un juzgado de primera instancia desestimó la demanda alegando fundamentalmente que el principio del interés superior del menor no podía utilizarse para contrariar la ley (que impediría el reconocimiento de la filiación en esos casos). En apelación, la Audiencia Provincial estimó el recurso porque, al no ser viables en ese supuesto ninguno de los remedios previstos por la legislación vigente (como la adopción o el acogimiento familiar), "ha de protegerse el interés del menor reconociendo la filiación respecto de la demandada"⁶. En casación, el Tribunal Supremo estimó el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal. Adujo fundamentalmente dos razones. La primera, que el contrato de gestación por sustitución es contrario al orden público español. En favor de esa tesis, a su vez, esgrimió varios razonamientos; en esencia, creo que son los siguientes: el precedente establecido en la sentencia de 2014; la prohibición de venta de niños que contiene la Convención sobre los derechos del niño de Naciones Unidas; el informe del Comité de Bioética de España sobre maternidad subrogada, de 2017; la "cosificación" de la madre que resulta de varias de las cláusulas que habría suscrito la mujer gestante en el caso examinado. Y la segunda razón es que "el interés superior del menor" debe interpretarse a la luz de los otros valores y principios constitucionales, lo que le lleva al Tribunal a rechazar la inscripción y a sugerir que la vía adecuada en este caso sería la de la adopción: "Esta solución satisface el interés superior del menor, valorando in concreto, como exige el citado Dictamen del Tribunal Europeo de Derechos Humanos [se refiere a varias sentencias de ese Tribunal, en el sentido de que el no reconocimiento de la filiación entre los padres comitentes y los hijos podía afectar al derecho a la vida privada y a la identidad de estos últimos], pero a la vez intenta salvaguardar los derechos fundamentales que el citado tribunal también ha considerado dignos de protección, como son los derechos de las madres gestantes y de los niños en general (...) que resultarían gravemente lesionados si se potenciara la práctica de la gestación subrogada comercial." (fundamento cuarto, apartado 14).

3.

Pues bien, los comentarios que me ha suscitado la lectura atenta de la sentencia son los siguientes.

4.

Cuando se plantea, de manera razonable, la cuestión de cómo se relaciona la gestación por sustitución con el principio o el valor de la dignidad humana, yo creo que es importante subrayar tres aspectos.

El primero, en el que he insistido muchas veces, es que ese principio, interpretado -como suele hacerse- en el sentido kantiano, no prohíbe tratar a un ser humano como un instrumento, sino tratarle sólo, exclusivamente, de esa manera. Parece una obviedad, y lo es, pero no siempre se es consciente de ello. De manera que lo que está prohibido no es servirse de otro para aprender algo de él, para que nos resuelva un problema doméstico, para que nos transporte de un lado a otro, para que nos cure una enfermedad, para que trabaje para nosotros...,sino hacer todas esas cosas sin considerar al otro (o sin considerarnos nosotros, cada uno de nosotros) al mismo tiempo como un fin en sí mismo: "obra de tal manera que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro, siempre como un fin al mismo tiempo y nunca solamente como un medio" es como reza la segunda formulación del imperativo categórico kantiano⁸. Por eso es tan absurdo pensar o defender la tesis (como lo hace la Iglesia católica) de que supone un atentado contra la dignidad humana seleccionar embriones para obtener un bebé (el llamado "bebé-medicamento") cuyos tejidos sean compatibles con los de personas (familiares) enfermas, de manera que se haga posible un futuro trasplante (sin riesgo para el bebé) para salvar la vida o curar una enfermedad grave, por ejemplo, de un hermano ya nacido; cuando no hay lógicamente ninguna razón para pensar que ese bebé no vaya a ser tratado por sus padres con la máxima consideración y respeto, auténticamente como un fin en sí mismo. Y lo es también pensar que un acuerdo de gestación por sustitución suponga necesariamente tratar a la mujer gestante -y, cosa más asombrosa, también al niño así nacido- como una cosa, como un puro instrumento. Hay muchas pruebas de que eso no es así, o sea, de que, entre los padres comitentes, la mujer gestante y los niños nacidos con esa técnica se pueden establecer relaciones mutuas de respeto, de afecto, de agradecimiento... que nada tienen que ver con la explotación.

El segundo aspecto que es importante destacar es que el principio de la dignidad humana no coincide con el de autonomía, entendido en el sentido liberal clásico: lo que la Corte constitucional de Colombia sintetiza con la expresión "vivir como se quiera"⁹. Me parece que es un error pensar que lo que exige la dignidad es simplemente respetar los deseos y las preferencias de los individuos. O sea que, en mi opinión, es cierta la objeción que suelen efectuar algunos grupos feministas, en el sentido de que una determinada práctica puede conculcar la dignidad de una persona (de una mujer) por más que esta haya prestado su consentimiento; es más, uno puede incluso tratarse a sí mismo de manera indigna, como resulta claramente de la formulación kantiana. Pero la consecuencia que de aquí se extrae no es lo que esas feministas pretenden, sino que, para respetar la dignidad humana de la mujer gestante, no basta con asegurar que esta ha consentido plenamente en todas las condiciones que se hayan establecido contractualmente; se necesita también que esas condiciones no supongan, en sí mismas, un trato indigno. Y eso es algo que, efectivamente, puede suceder (pueden atentar contra la dignidad humana), pero que no tiene por qué suceder, y de ahí la importancia de regular cuidadosamente esa práctica.

Y, finalmente, me parece que es también necesario subrayar que las exigencias de la dignidad humana no pueden ser completamente satisfechas por el Derecho; o, dicho de otra manera, que el Derecho (y la regulación de los derechos fundamentales) no puede dar cabida al perfeccionismo moral. Me explico.

En mi opinión, la dignidad humana, en su dimensión normativa, viene a significar que cada individuo tiene el derecho y la obligación de desarrollarse a sí mismo como persona (un desarrollo que admite obviamente una pluralidad de formas de vivir; pero de ahí no se sigue que cualquier forma de vida sea aceptable), y, al mismo tiempo, la obligación en relación con los demás, con cada uno de los individuos humanos, de contribuir a su libre (e igual) desarrollo. De manera que las exigencias de la dignidad humana incluyen también deberes hacia uno mismo (Kant ponía como ejemplo de incumplimiento del imperativo categórico al individuo que, dotado de grandes cualidades, en lugar de esforzarse por desarrollarlas se entregaba a la persecución del placer¹⁰) y deberes hacia los demás (deberes de solidaridad, de ayuda) que deben (tienen que) quedar fuera de lo que razonablemente puede pretender el Derecho. El concepto de dignidad humana es, probablemente, el más fundamental del Derecho -al menos, del Derecho del Estado constitucional-, y un concepto del que no se puede dar cuenta a espaldas de la moral. Pero el Derecho no es lo mismo que la moral. Su función, por así decirlo, es hacer posible la vida moral de los individuos lo que, a su vez, requiere satisfacer (pero sólo en parte) las exigencias de la dignidad humana¹¹.

5.

Todo lo anterior tiene como consecuencia no que cualquier deseo de una persona pueda (deba) traducirse en un derecho (es, yo diría, obvio que no puede ser así¹²), sino que, para poner un límite a la libertad en la persecución de los propios deseos, a la autonomía personal, se necesita contar con una razón de suficiente peso. Trasladado a la problemática de la gestación por sustitución, en lo que se traduce -como antes señalaba- es en negar que pueda existir una razón para rechazar completamente esa práctica, pero sí muy buenas razones para regularla con cuidado y, por lo tanto, para poner límites dirigidos, sobre todo, a impedir la explotación de la mujer gestante. Pero eso significa que, en lugar de centrarse en si la gestación por sustitución debe aceptarse o no, digamos, in toto, la discusión razonable y que merece la pena alentar debería orientarse por otros derroteros.

Esto último, por ejemplo, es lo que sugiere el voto particular de Romeo Casabona al que antes me refería, y es la vía que han seguido también una serie de autores que últimamente se han ocupado del asunto. De particular interés me parecen varios trabajos de Esther Farnós, que suponen la propuesta más completa y mejor informada que yo conozco sobre el particular. Farnós analiza ahí una amplia problemática que incluye aspectos tales como la edad de la mujer gestante, si ésta debe haber tenido o no descendencia previa, si debe existir vinculación entre la mujer gestante y el nacido, y entre la mujer gestante y la parte comitente, el número máximo de procedimientos a los que puede someterse, las cláusulas que limitan la libertad de la mujer gestante, si a ésta se le otorga -y por cuánto tiempo- el poder para negarse a entregar el bebé, la publicidad de los acuerdos y, sobre todo, si se opta por un modelo comercial o altruista de gestación por sustitución¹³.

En relación con esto último, Farnós defiende un modelo altruista que, en su opinión, es compatible (o, mejor, debería ir unido a) una "compensación razonable", de manera más o menos semejante a lo que ocurre ahora (en realidad, desde hace ya muchos años), con la donación de ovocitos. Creo que mi única discrepancia con ella y con otros autores que se sitúan en la misma línea, como Josep Joan Moreso¹⁴, se refiere a este último extremo, pero es muy posible que nuestras diferencias sean únicamente de matiz. Los dos parten de que lo que justifica (moralmente y también jurídicamente) esa práctica es el altruismo¹⁵, pero me parece que, al pensar así, no están tomando en cuenta que una cosa es el comportamiento moralmente supererogatorio, y otro el simplemente lícito, conforme con la moral; con la consecuencia de que, al obviar esa distinción, están introduciendo en el Derecho un tipo de perfeccionismo moral que resulta muy difícil de justificar. Dicho de otra manera, es claro que el comportamiento de quien realiza una acción por puro altruismo es moralmente más valioso que el de quien lo hace buscando además alguna ventaja personal, pero esto último no es razón suficiente para considerarlo por ello ilícito (en sentido moral o jurídico). Como parece obvio, los impulsos altruistas pueden muy bien ir conjugados con los egoístas sin que, por ello, haya nada que reprochar a quien así actúa: piénsese en el caso de una mujer gestante que, además de procurar un beneficio para otros, para los comitentes, persigue también una ventaja propia (mejorar sus condiciones de vida, poder dar una mejor educación a sus hijos, etc.). Lo importante, en definitiva, no es centrarse en si el acuerdo tiene o no un carácter puramente altruista, sino en si el mismo supone o no algún tipo de explotación, en particular, para la mujer gestante.

Y, en realidad, yo creo que eso (la protección de la mujer gestante y de otros valores implicados en esa práctica) es lo mismo que pretenden tanto Farnós como Moreso, a pesar de que -cabría decir- lo que parecerían sostener, pero sólo "en línea de principio", sería otra cosa.

Moreso, por ejemplo, para defender ese carácter gratuito, se apoya en un conocido libro de Sandel¹⁶ y pone mucho énfasis en que "hay bienes que si son dejados en manos del mercado producen consecuencias que vulneran los principios de nuestra moralidad común" (p. 67), lo que, en su opinión, avalaría la tesis de que "el contrato de gestación por sustitución no debe tener un precio, sujeto a la ley de la oferta y la demanda" (p. 68). Las dos afirmaciones son perfectamente aceptables, pero eso (prescindir de la lógica del mercado) es también lo que ocurre, por ejemplo, en los acuerdos que los individuos establecen con la Administración pública (por lo menos, en ciertos países como España), para trabajar en el sector de la sanidad o de la enseñanza, sin que de ahí se siga que hayan de prestar sus servicios de manera gratuita. Y, si se quiere ir a actividades de carácter más ocasional, no creo que muchos piensen que el profesor universitario que publica un libro o es invitado a dictar una conferencia, debiera renunciar (o entregar a una ONG) lo que pueda cobrar como derechos de autor o como honorarios profesionales. Quiero decir, una cosa es que haya muchas actividades que deberían quedar fuera del mercado, y otra que deban realizarse de manera puramente gratuita. Moreso, en concreto, sugiere que la "compensación" que pudiera recibir una mujer gestante por esa actividad podría oscilar entre "el salario mínimo interprofesional de un año (sobre los 10.000 euros en España¹⁷) y la renta per cápita de un año (25.000 euros en España" (p. 68). Puede ser razonable, pero tampoco me parece que exista alguna objeción moral que poner si, por ejemplo, la cantidad ascendiera a 30.000 o a 40.000 euros. O sea, a la hora de fijar una cantidad, en lo que habría que pensar no es en que pueda dar la apariencia (porque en realidad es una apariencia) de gratuidad, sino en si contribuye a evitar la explotación de la mujer gestante o a no convertir ese tipo de práctica en algo elitista, a lo que sólo pueda acceder la gente muy rica, capaz de pagar los precios del mercado.¿ Me parece que los valores de "justicia" y de "autonomía" a los que apela Moreso (p. 68) se refieren precisamente a esto último, y no se ve que requieran para nada la gratuidad.

En el caso de Farnós, diría que es aun más claro que la "compensación" que ella defiende no implica necesariamente que la gestación por sustitución tenga que ser puramente gratuita. Refiriéndose a varios autores que tratan de determinar qué debería considerarse como "explotación", como contrario a la "dignidad", escribe (en tono aprobatorio) lo siguiente:

"Lo importante es constatar que la mujer accede a la GS de manera voluntaria. Lo que no equivale necesariamente a que deba actuar de forma ´desinteresada`. No es el carácter remunerado lo que determina la ética del acuerdo, sino el que se garanticen los derechos de todos los intervinientes, en particular de la mujer gestante, que es la que suele tener menos capacidad negociadora en el mismo"¹⁸

6.

Volvamos ahora, y para finalizar, a la sentencia del Tribunal Supremo de 2022. Como el lector recordará, los dos argumentos que el Tribunal esgrimía para casar la sentencia de la Audiencia y negar la inscripción era, en primer lugar, que la gestación por sustitución atentaba contra el orden público, porque era una institución contraria a la dignidad humana, y, en segundo lugar, y como consecuencia de ello, cierta forma de entender el interés superior del menor.

Pues bien, no creo que se necesite decir nada más para justificar que la gestación por sustitución, en sí misma considerada, no es contraria a la dignidad humana. Es cierto, sin embargo, que, en el caso que resolvió el Tribunal Supremo, algunas de las cláusulas del contrato realizado sí que pueden considerarse abusivas e incompatibles con la dignidad de la mujer gestante. Pero no parece que pueda trazarse ninguna conexión entre esa circunstancia y la cuestión ahí resuelta; o sea, la no inscripción del niño en el Registro no puede contribuir en nada a la protección de la dignidad de la mujer y, obviamente, carecería completamente de sentido en este caso pretender que la filiación tuviera que establecerse por el parto (aplicar la ley española). Así lo entendió también el Tribunal Supremo, y de ahí que lo que vino a sugerir fue simplemente que se acudiera a la vía de la adopción, o sea, no negarse a que el niño fuera a ser inscrito en algún momento como hijo de la mujer con la que convivía desde hacía años, sino, simplemente, dificultar ese proceso. ¿Pero para qué?

Pues en parte, como resulta del segundo de los argumentos, para poder interpretar el principio del interés prevalente del menor de la manera que hemos visto y que, en mi opinión, carece de justificación. Y no la tiene porque, al efectuar la ponderación correspondiente, lo que se opone al principio del interés del menor no es ningún derecho fundamental, ni de la mujer gestante ni de los niños en general, y ni siquiera el principio de seguridad jurídica, puesto que el art. 10 de la ley de reproducción humana asistida, como antes decía, resulta, simplemente, de imposible aplicación: ni cabe declarar el contrato nulo de pleno Derecho ni se puede establecer tampoco que la madre del niño sea la mujer gestante.