1. El contexto

La crisis del virus SARS-CoV-2 y su enfermedad asociada, la COVID-19, ha motivado la aplicación de medidas que por algunos han sido consideradas "draconianas" (por ejemplo, la declaración del Estado de alarma en España). El confinamiento masivo y las cuarentenas se han implementado para evitar un colapso sanitario, que se traduciría en más muertes y falta de atención médica generalizada. Había, pues, una situación de peligro que justificaba la puesta en marcha de medidas que tenían un coste tangible en la vida de la ciudadanía. Desde un punto de vista normativo, el principio que fundamenta las acciones extraordinarias por parte del gobierno es el bien común o interés general en términos de salud pública. Este no es un concepto auto-evidente, empero. Se trata, claro está, de un concepto normativo. Sujeto a interpretaciones, valoraciones y de significado disputable:

"The common good (alternatively called "the public interest" or "public goods") denotes those goods that serve all members of a given community and its institutions, and, as such, includes both goods that serve no identifiable particular group." (Etzioni, 2015, p. 603).

Lo que está en juego es el bienestar de la comunidad, el cual tiene muchas más derivadas que la estricta salud pública. Para poner un ejemplo, el confinamiento protege a las personas de la tercera edad, pero al mismo tiempo puede perjudicar las economías de las familias pobres, de aquellos que no pueden teletrabajar o son objeto de expedientes de regulación temporal de empleo (ERTES). Esto significa que las medidas de confinamiento masivo pueden acarrear más desigualdades sociales. Por otro lado, existe también un conflicto intergeneracional entre los intereses de las personas mayores con patologías previas, que son en este sentido "población de riesgo", y los intereses de los jóvenes o la infancia que se ven privados, durante unos meses, de la educación y la vida al aire libre. Las medidas salubristas a corto plazo pueden frenar la expansión del virus, pero se debe tener en cuenta, asimismo, el bienestar de la comunidad en términos justamente de bien común a largo plazo, como aquel bien que corresponde al conjunto de la sociedad y que no sirve únicamente a un grupo social particular.

2. El objetivo

En el presente artículo, nos remontaremos a la máxima ciceroniana "salus populi suprema lex esto" (De leg., III, 3, 8), primer principio del derecho público romano republicano, para reflexionar sobre el trasfondo del bien común (o bienestar de la comunidad) que opera en la justificación de medidas excepcionales por parte de los poderes públicos. En primer lugar, en este contexto, se debe partir de la base de que la República no es cualquier tipo de asociación, sino una asociación basada en un derecho y una utilidad comunes (Cicerón, De rep., I, 25). No es una multitud "reunida de cualquier manera". Hay un criterio decisivo (no toda asociación es una "república"). Para que exista res publica (cosa pública), más allá del antimonarquismo, debe haber un bien común a todos sus participantes. La idea fuerza es que en la república todos estamos en el mismo barco. Ello se expresa en el desideratum de que hay una sola sociedad de la que todos participan, en sus ventajas y en sus cargas. Este es el desideratum de la cohesión social -lo que evita que la sociedad se parta en intereses faccionales contrapuestos, que se fragmente o se destruya. O, dicho de otro modo, los intereses privados (o particulares) se deben subordinar al interés público (o general), al bien común. Lo contrario, en la tradición republicana, equivale a la corrupción.

En segundo lugar, otra forma de entender la cuestión es a través de la ley: "salus civitatis in legibus sita est" (Cicerón, Clu., 53). Puesto que el conjunto del pueblo en la república está sujeto al mismo derecho, las leyes garantizan la libertad de todos los ciudadanos al impedir el abuso por la fuerza y la dominación (^{Llano Alonso}). No gobiernan los hombres, gobiernan las leyes.¹ La sujeción a una ley igual para todos garantiza la libertad de la ciudadanía: "legum omnes servi sumus, ut liberi esse possimus" (Cicerón, Oratio pro Aulio Cluentio Habito, LIII). La salus se encuentra precisamente en las leyes del régimen político que impiden que haya dominaciones arbitrarias. Salus está emparejada con libertas:

"La libertas está, en su sentido más elemental unido a la salus de la civitas, robustecida por la entrega de los ciudadanos a sus deberes de propia salvaguardia como miles y como proletarius, aportador de jóvenes generaciones a la defensa y a la prosperidad de su país, puesto que la mayor riqueza son los hijos dignos de la libertad ganada por sus padres y dispuestos a defenderla y ampliarla tras sus propios progenitores. Éste era el sentido de las Kalendas Marcias y de los versos de los sacerdotes-guerreros Salios." (^{Sánchez de la Torre, 1997}, p. 53)

Desde el punto de vista del derecho privado romano, no es libre quien tiene un dominus (amo o pater), frente al cual se carece de autodeterminación y por tanto de derechos propios. Quien se halla en esta situación es alieni iuris, dependiente jurídicamente del dominus. Lo más opuesto a la libertad, en este sentido, es la esclavitud. Dicho de otro modo, el libre es sui iuris: cuenta con un núcleo duro de derechos propios y es señor de sí mismo. El esclavo, por el contrario, depende de otro para vivir.

En cambio, desde el punto de vista del derecho público romano no se es libre cuando (1) hay un regnum o monarchia, es decir, dominio absoluto de uno solo o unos cuantos o (2) cuando se pertenece a un territorio que está sujeto involuntariamente a la soberanía de otro Estado (^{Andrés Santos}). La libertas no solo tiene un sentido privado, sino que también aparece en una dimensión pública: es la expresión ciudadana de independencia política y la ausencia de tiranía. Pero es importante ver que en realidad se trata de un argumento basado en una metáfora conceptual (^Lakoff): su dominio fuente es la relación iusprivada entre libres e iguales, donde no existe dependencia hacia terceros; y su dominio meta consiste en ver las relaciones entre los ciudadanos y los poderes públicos o las relaciones entre distintas repúblicas en términos de libertad o esclavitud. Es una forma de ver las relaciones políticas con el prisma de la libertas.

También se puede entender esto mismo como un ejemplo paradigmático desde la lógica aristotélica:

"Está claro que el paradigma no funciona como una parte respecto del todo [hos méros pròs hólom], ni como un todo respecto de la parte [hos hólom pròs méros], sino como una parte respecto de la parte [hos méros pròs méros], puesto que ambas se encuentran bajo lo mismo, pero una es más conocida que la otra." (Primeros analíticos, 691a, 13-14).

No se trata ni de un argumento inductivo ni de argumento deductivo. Tenemos (a) una relación social X respecto a (b) la relación servil (alieni iuris). La relación servil funciona como paradigma para poder juzgar como ilibres otras relaciones en función de los parecidos entre estos tipos de relaciones. Estar sujeto a un tirano (o princeps legibus solutus), que está por encima de las leyes y que opera arbitrariamente con total discrecionalidad, equivale a perder la libertas ciudadana.

Desde el ejemplo paradigmático de la dominación (= alieni iuris), ^{Philip Pettit} expande el ideal de la no-dominación en una gama de otras relaciones ilibres que tienen lugar en la actualidad: (1) El trabajador precario temeroso de perder su trabajo (relación capitalista); (2) la esposa económicamente dependiente sometida al arbitrio del marido (relación patriarcal); (3) el asistido sujeto a las intromisiones del Estado (relación burocrática). La raíz republicana antigua de la libertad como no dominación todavía tiene, en consecuencia, un ámbito de aplicación en las relaciones sociales que marcan la vida política en el mundo contemporáneo.

Tanto si se usa la metáfora conceptual como el ejemplo paradigmático, la tesis de la libertad republicana es siempre fruto de un argumento. No se trata de un dogma ni de un artículo de fe. Se basa en la proyección en bloc de un campo (dominium) a otros campos, proyección de términos, de relaciones y del conjunto de una estructura para hacer inteligibles relaciones políticas particulares o temas a la luz de un mismo foro. La analogía de base crea un nuevo significado y articula la relación entre el ciudadano individual y el poder de la República (u otros poderes). En este sentido, la salus de la República es la salvaguarda de su libertad, que se traduce tanto en la esfera de la independencia (frente a invasiones externas) como en la esfera de la seguridad jurídica de los ciudadanos, los cuales no viven bajo un imperio despótico.

El objetivo de este artículo, teniendo en cuenta este entramado conceptual, es la consideración de la máxima salus populi suprema lex esto como el límite, en términos de bien común, que garantiza la ausencia de dominación ciudadana justamente en las situaciones excepcionales o los casos de necesidad.

3. La genealogía

¿Pero qué relación tiene la salus antigua con la salud? Salus en latín es un término intraducible que equivale a salud, salvación, liberación, seguridad, preservación o bienestar. Se trataba de una diosa a la que se rendía culto en la Roma republicana, diosa asociada a la prosperidad². Ceremonias, rituales, fórmulas verbales (por ejemplo, los saludos³), instituciones, todo les recordaba a los ciudadanos que debían anteponer la salus de la ciudad a sus deseos o intereses particulares. Este culto contribuía a generar ethos republicano, a cultivar las virtudes cívicas. De hecho, la figura de los cónsules como magistrados se remonta a los sacerdotes-guerreros Salios (cum... Salius, Consul). La salus era, al inicio, competencia justamente de éstos en la Roma arcaica. La raíz indoeuropea del término en cuestión es *solh₂-, que indica "completud", "totalidad", "solidez" o "robustez". Podemos afirmar que el bien común de la Roma republicana se basaba en una metáfora conceptual cuyo dominio fuente estaría extraído del campo religioso-guerrero-médico, de la salus. Actuar conforme al bien común fortalece, cohesiona y enriquece a la República (le proporciona salud). Ello sancionaría las metáforas orgánicas o médicas, típicas del republicanismo antiguo hasta Maquiavelo⁴, para referirse al cuerpo civil, a sus órganos de gobierno y a sus enfermedades o corrupciones, que son precisamente aquello que debilita o priva de salud a la civitas. La metáfora es antigua:

"Las fuentes son antiguas y filosóficas, y más tarde teológicas. Platón, en el libro II de la República, con ocasión del diálogo sobre la justicia conducido por Sócrates, introduce la analogía entre el hombre y la ciudad. Esta última se identifica con un cuerpo que debe ser considerado en su totalidad, con armonía de las partes que lo constituyen, asumiendo sus propias funciones: cualquier atentado contra cualquiera de sus componentes afecta, en consecuencia, al organismo entero." (^{Balandier, 1988}, p. 24)

La salus del pueblo (populus) o de la república (civitas) está operando desde el primer momento con esta metáfora conceptual. Del mismo modo que se puede hablar de un cuerpo sano, se puede hablar también de una comunidad política sana. Esta salud (o seguridad) se convierte en el primer principio del derecho público romano republicano. La fuente de la máxima: Ollis salus populi suprema lex esto, es un diálogo de Cicerón, Las leyes (De leg., III, 3, 8)⁵. El verbo "esto" es un imperativo: "la salus del pueblo sea la ley suprema". Es un mandamiento dirigido a los magistrados, justamente cuando a fin de hacer frente a un peligro para la República obtengan plenos poderes y el mando militar (no deban responder ante nadie), "en circunstancias extremas en que uno de ellos o un tercero, operan como Dictator, Magister populi, Interrex, Consul sine collega, etc. con mando unipersonal." (^{Sánchez de la Torre, 1997}, p. 41). En esta situación de dictadura comisarial, para ellos (ollis es un arcaísmo de illis) la salud del pueblo es absolutamente prioritaria. "[T]he original purpose of the maxim was to express the hope that the Consuls would not use their office to advance their own selfish interests, or those of their own class exclusively." (^{Alford, 2013}, p. 368) Pero la máxima ciceroniana no se encuentra en ningún corpus legal. Su condición de "lex" también es metafórica, no es propiamente una ley (^{Dyck, 2004}, p. 459). Ello lo acredita el contexto filosófico o literario del diálogo ciceroniano⁶. Es el imperativo que debe prevalecer incluso cuando se suspenden momentáneamente las leyes ordinarias. Un imperativo que debe valer siempre: en las situaciones ordinarias (in legibus sita est) y en las situaciones extraordinarias (suprema lex esto). Nominalmente, es una prevención contra la tiranía. De hecho, "especially in the later years of the republic, salus was connected with the "saving act" ("der rettenden Tat" [^Winkler]) of an individual or group that was viewed as guaranteeing the wellbeing of the body politic." (^{Walters, 2020}, p. 40). Pero a nadie se le escapará que también se podía usar para justificar el imperium sobre el pueblo, es decir, para que los gobernantes se autolegitimasen⁷. Con lo cual, al fin y al cabo, todo dependerá de qué se entienda por salus populi (= bien común).

4. La tesis

Esta es la discusión filosófica sustantiva: ¿cómo se define el bien común? En plena crisis del coronavirus, la salud pública es una objetivación del problema del bien común, puesto que recoge tanto la vertiente individual como la colectiva. Actualmente, las teorías de la salud pública se dividen a grandes rasgos entre el enfoque libertario (que prioriza las libertades individuales) y el enfoque de la justicia social (que prioriza las responsabilidades colectivas). La práctica de la salud pública es más consistente con el enfoque de la justicia social (^Labonte), pero esto no significa que se deban ignorar los efectos de las restricciones de las libertades individuales en las políticas públicas, más que nada porque ello también puede afectar a la salud de la población (aparte de lesionar la base normativa sobre la cual se fundamenta la libre elección de proyectos de vida en nuestra sociedad). Pero si al enfoque libertario se añade el enfoque pluralista sobre el bien común, se obtiene una visión de la sociedad como un agregado de individuos con sus intereses propios que no constituye ninguna base para un bien común a todos ellos. Según las teorías pluralistas:

"it is the vision of politics as an arena ... [which] makes impossible within contemporary political science any credible notion of a public interest or a common good... because there is no public or community other than the aggregation of individuals and special interest groups which they form. (^{Cochran, 1974}, p. 328).⁸

En el contexto del republicanismo romano, evidentemente, el bien común no se pone en duda. Otra cosa es que sea precisamente una cuestión disputada sobre la cual es difícil alcanzar consensos. Pero esta fragmentación de las teorías pluralistas sería vista como una corrupción del todo social, una fractura de la comunidad política o una enfermedad civil. En el republicanismo, el bien público se da por supuesto: debe existir. Pero lo interesante de la cuestión es que no se obtiene una definición del mismo a partir de la razón teórica, sino de la práctica. No se descubre dogmáticamente en el mundo de las ideas; al contrario, se requiere de la virtud de la prudencia. La salus es objeto de una aproximación prudencial basada en la capacidad de anticiparse, prever y considerar atentamente las circunstancias:

"Esta fuerza precavedora era traducida por Cicerón por Prouidentia. La Prouidentia servirá para estimular el conocimiento del bien común, sirviendo de modelo a los ciudadanos en el interior de un marco institucional definido fundamentalmente, para los Romanos, por el rechazo a la Tiranía. La Prouidentia buscaba la utilitas civium. Cicerón describía la función providencial en uidere itinero fluctusque rerum publicarum. Ahora bien: para Cicerón Salus está unida y engarzada en Prouidere. Por ello se convierte claramente en criterio político, dado que la providencia o prudencia es la virtud característica del hombre público, al ser la coordinadora de todas las virtualidades del poder puestas al servicio de una decisión sobre la realidad política." (^{Sánchez de la Torre, 1997}, p. 44)

Se trata de un criterio para tomar las decisiones "previstas", "provisoras" o "providenciales", las más prudentes (^{Sánchez de la Torre, 1997}, p. 46). Para ello, es preciso saber deliberar rectamente sobre lo que es bueno y conveniente. No obstante, como dice Aristóteles, "la prudencia no podrá ser ni ciencia ni arte" (EN, 1140a). No puede haber conocimiento exacto y necesario del bien común (no es ciencia). Tampoco el bien común es producido técnicamente (no es arte). La prudencia es una virtud, claro está, y añade Aristóteles que es una "cualidad propia de los administradores y los políticos" (1140b): su ejemplo paradigmático es el estadista ateniense Pericles. La prudencia es una disposición práctica acompañada de regla verdadera (^{Aubenque, 1999}, p. 44). Esta regla verdadera es el criterio en función del cual se obtiene el bien (no absolutamente, sino relativo a la situación humana). Actuar prudentemente equivale a usar este criterio de tal modo que uno se adecúe a las circunstancias singulares de la acción; es, pues, materia de sabiduría práctica. Pero no es algo absoluto, es opinable. Esto significa que ni siquiera el magistrado tiene la última palabra, garantía y seguridad de dar con el bien común. Como es objeto de opinión, al fin y al cabo, es disputable (fruto de una deliberación contingente en la más radical incerteza). Será siempre una decisión y, como tal, solo queda responsabilizarse de ella ante la ciudadanía.

En la metáfora conceptual de la salus populi, los magistrados son asimilados a los médicos del cuerpo civil⁹. Son, pues, los encargados de proporcionar salus, solidez de la comunidad ante el fantasma de las divisiones internas¹⁰. Ello solo es posible si se toma como referencia un bien común a todos los miembros de la res publica. Y los ciudadanos, por su parte, deben ser solidarios: deben subordinar su interés particular a este interés general. La "solidaridad" proviene de la obligatio in solidum, figura del derecho romano en la cual una deuda no se divide, sino que cada deudor tiene la obligación de cumplir por sí solo, y a petición del acreedor común, toda la obligación (^{Gómez Ligüerre}). El origen de la solidaridad es, entonces, este acto de hacerse cargo de la totalidad. En su traslación política, el ciudadano tiene que velar por el conjunto de la civitas. Recordémoslo: salus proviene de la raíz indoeuropea *solh₂- (solidez). Salud y solidaridad están, así, etimológicamente hermanadas.¹¹

La salud del todo social depende de la solidaridad, de la deuda (¡la "dette sociale" del solidarismo francés! [^Blais]) de los ciudadanos para con la comunidad. En la tesitura de la COVID-19, la metáfora médica del cuerpo civil se ha literalizado en la población (se ha materializado abruptamente). Un problema de salud pública requiere de la salus, de la acción provisora de los gobernantes, pero también de la solidaridad de los gobernados (son las dos caras de una misma moneda). Sin ello, la res publica enferma y se corrompe, se descompone. Pero para que la salus sea ley suprema, es necesario que las acciones de los poderes públicos sean "prudentes" y comprensibles por parte de la ciudadanía (que sus razones sean accesibles a los ciudadanos). Al ser fruto de una deliberación, los indicadores objetivos de la salud pública no determinan toda la cuestión. Pueden ser empleados como razones, pero la persuasión final no dependerá únicamente de los expertos. Esto es así porque incluso en la selección de los indicadores objetivos relevantes ya hay un sesgo ideológico. El bien común no se descubre, se inventa deliberativamente. Una república democrática debe garantizar las condiciones para que sus ciudadanos puedan participar activamente en la definición del bien público (si tienen que priorizarlo en su conducta, lo mejor es que hayan contribuido a construirlo y, en la medida en que son copartícipes, lo experimenten como algo propio). Cuál debe ser el modo de poner en práctica tal participación es un asunto de primer orden y todavía irresuelto en la política democrática de todos los tiempos: el principio republicano de la división de poderes, según el cual el ejecutivo debe rendir cuentas periódicamente ante el legislativo, aunque en sí esté sujeto a imperfecciones en la práctica, es una de las mejores soluciones al problema. Ahora bien, ni siquiera una situación excepcional justifica una imposición de medidas gubernamentales sin contestación. Y es que la tiranía, como nos recuerda la tradición republicana, es el enemigo de la salus del pueblo.

La salus es el afuera social y político que condiciona la salud de la población, tanto a nivel somático como a nivel psíquico -una sociedad sin cohesión produce pobreza, enfermedad y muerte. En consecuencia, la antigua salus contribuye a crear una visión más holística de la salud, acorde con el paradigma bio-psico-social (la salus cubriría el elemento social de la triada). Hacer frente a la COVID-19 requiere de una deliberación prudente entre diferentes registros y ámbitos, es decir, un balance ponderado y mesurado de todas las variables disponibles (esto significa que el objetivo de la preservación de la salud física puede ocasionar agravios en la salud psíquica, la vida relacional de las personas o directamente en la economía y viceversa, y que por lo tanto en cualquier curso de acción habrá costes). La deliberación nunca puede contar con toda la información; hay, pues, un margen de incerteza consustancial e ineludible. Pero sea cual sea la decisión final de los responsables políticos, no deben olvidar que lo que está en juego es el bien común (en tanto que salvaguarda del pueblo), esto es, la salus rei publicae.

En suma, la salus fue -desde su carácter figurativo representado en una diosa romana hasta su conceptualización jurídica ciceroniana- un símbolo del horizonte del bienestar y la cohesión de la comunidad. Todas las discusiones sobre el bien común hallan sus raíces en la salus populi romana republicana. Incluso a día de hoy, en plena crisis del coronavirus, la salus nos recuerda que la búsqueda prudencial del interés público debe ser prioritaria a la hora de lidiar con las emergencias. Ello no se puede perder de vista bajo ningún concepto. Contrariamente a lo que podría parecer, empero, la salus no refiere tanto a la salud pública en sí como a una idea más amplia de bienestar comunitario: las medidas de confinamiento a raíz de la COVID-19 prolongadas en el tiempo se podrían justificar en términos salubristas, pero también afectan gravemente a la población. Un ejemplo de los costes sociales de estas medidas es el impacto en las economías familiares de los recortes de ingresos por la falta de trabajo remunerado que padecen los ciudadanos confinados. El imperativo de la salud pública se debe equilibrar con alguna noción de bien común o interés público: la salus rei publicae. Por otro lado, el hecho de que el argumento de la salus populi suprema lex esto se haya utilizado como pretexto para la suspensión de derechos en casos de necesidad (estado de excepción [^Heffes]) no empaña que normativamente sea un estímulo para considerar el bienestar del conjunto de la comunidad.

Para concluir, la máxima ciceroniana salus populi suprema lex esto a menudo se ha utilizado con el fin de dar un origen noble y clásico a los imperativos salubristas de intentar proteger la salud de la población en circunstancias de pandemia. Pero la traducción de salus por "salud pública" es demasiado apresurada y reduccionista. El alcance de salus es mayor: refiere al bien común de la sociedad, del populus. Y justamente la aproximación prudencial al bien común puede corregir y matizar las medidas más expeditivas de las autoridades. Siempre va a haber tensiones. Pero nunca se deben perder de vista los derechos fundamentales de la ciudadanía, como la libertad de expresión y de información. Aun impidiendo la libertad de circulación, la crisis de la COVID-19 no puede ser una excusa para vaciar de contenido los elementos que definen la libertas de la ciudadanía (su cualidad de ser ciudadanos y no súbditos) o para ignorar la llamada moral a tener presente en todo momento el bien común.