1. Introducción

Una reciente sentencia del Tribunal Supremo español sobre la maternidad subrogada aporta una relevante novedad respecto a otras anteriores relacionadas, dado que se apoya sustancialmente en un informe del Comité de Bioética nacional (CBE, 2017).¹ En concreto, los párrafos que nos interesan son suficientemente ilustrativos acerca del peso de dicho documento en la resolución judicial:

El contrato de gestación por sustitución suscrito en el caso objeto del recurso tiene las características comunes a estos contratos, expuestas tanto en dicho Informe de la Relatora Especial como en el Informe del Comité de Bioética de España sobre los Aspectos Éticos y Jurídicos de la Maternidad Subrogada de 2017 (...) Además, como expresan tanto el Informe de la Relatora Especial como del Comité de Bioética de España, la lógica perversa de un mercado que tenga por objeto la gestación subrogada de niños favorece que estos contratos se celebren y ejecuten cada vez con más frecuencia en aquellos Estados en los que se otorgan mayores prerrogativas a los comitentes y, correlativamente, se acentúe la vulneración de la autonomía personal, la integridad física y moral y, en definitiva, la dignidad de la mujer gestante. (...) como concluye el Informe del Comité de Bioética de España de 2017, el deseo de una persona de tener un hijo, por muy noble que sea, no puede realizarse a costa de los derechos de las personas. (...) El Informe del Comité de Bioética pone de relieve la incoherencia que supone el contraste entre esta regulación legal y que en la práctica no existan obstáculos a reconocer el resultado de una gestación por sustitución comercial en la que se han vulnerado los más elementales derechos fundamentales de la madre gestante y del niño, si ha tenido lugar en el extranjero. (...). ²

Unos años antes se había pronunciado de idéntica manera, pero sin apoyarse en dictámenes externos y con un matiz relevante: se falló por cinco votos contra cuatro.³ A diferencia de lo que ha sucedido ahora, el debate trascendió entonces el plano jurídico y entró de lleno en una cuestión de principios, esto es, no discutieron solo sobre si la normativa española era aplicable en el extranjero sino si la institución era inmoral en sí misma, y, por ende, inconcebible jurídicamente. Sin embargo, cuatro magistrados del Tribunal Supremo, sobre cinco, estuvieron en su momento a favor de esta "aberración moral".⁴

Para centrar adecuadamente el debate es preciso recordar que el Comité de Bioética de España es un órgano legal, no constitucional, y el informe emitido contra la maternidad subrogada fue de índole espontánea, esto es, no se dictó como consecuencia de un requerimiento del poder político ni a raíz de un mandato concreto.

Acotados los hechos, nos planteamos las siguientes preguntas: ¿cuál es relación que hay o debe haber entre los dictámenes del Comité de Bioética español y el poder judicial?; ¿se atrevería el Comité de Bioética a dictar a posteriori un informe abiertamente contrario a una sentencia del Tribunal Supremo (v. gr., a favor de la maternidad subrogada?): ¿se atrevería el Tribunal Supremo a dictar una sentencia abiertamente contraria a un informe del Comité de Bioética (v. gr., a favor de la maternidad subrogada)?; ¿se exceden de sus competencias ambos organismos cuando condenan apriorísticamente, como si de un crimen contra la humanidad se tratase, una institución que podría ser perfectamente legal en España y aun en la Unión Europea?; ¿admitiríamos que el Comité de Bioética se pronunciase espontánea, abierta y rotundamente contra la fecundación in vitro, la clonación terapéutica o la investigación con células madre de origen embrionario? (contra la eutanasia y la interrupción voluntaria del embarazo por plazos ya lo han hecho); ¿admitiríamos que el Tribunal Supremo aprovechase el análisis de un caso concreto para deslegitimar apriorísticamente esas mismas temáticas?

En puridad, el Comité de Bioética, dado que es un organismo oficial, solo debería pronunciarse a requerimiento de quien goza de la prerrogativa legal para preguntar (v. gr., los poderes públicos). Por ello, cuando lo hace por propia iniciativa, algo que la ley permite, surgen incómodas preguntas, como por qué no pronunciarse espontáneamente sobre, por ejemplo, el desarrollo de células humanas en embriones de mono (con apoyo, por cierto, de instituciones católicas⁵). Esto es, ¿por qué a veces sí y otras no?

Pues bien, todas estas cuestiones pueden refundirse en dos: a) ¿es oportuno otorgar el rango de órgano constitucional al Comité de Bioética modificando ad hoc nuestra Carta Magna?; b) Y en este caso, ¿en qué medida sus informes podrían influir, condicionar o refutar tanto al poder legislativo como al poder judicial?

En los últimos años, debido a la complejidad que está alcanzando la tecnociencia, se está creando una corriente de opinión a favor de incluir a los Comités de Bioética nacionales en la Constitución de cada país.⁶ Sin embargo, no son pocas las objeciones que podemos hallar, tanto por su composición como por la naturaleza de sus actos.

Pues bien, esta cuestión será analizada en el presente trabajo empleando como material principal la sentencia y el documento que hemos citado sobre la maternidad subrogada, en concreto, como "juego de suma cero" versus "reparto de cromos"; como "igualdad de oportunidades" versus "igualdad de resultados"; y como consecuencia de la Cuarta Revolución Industrial.⁷

2. Como "juego de suma cero" versus "reparto de cromos"

Para poder valorar la oportunidad de incorporar a la Constitución un Comité de Bioética nacional debemos analizar qué ha sucedido en estos últimos años. En efecto, en 2007 se aprobó la creación del Comité de Bioética de España, cuyas características, en esencia, son: a) sus miembros son elegidos mayoritariamente por el partido en el Gobierno;⁸ b) pueden emitir informes por propia iniciativa o a petición.

Con objeto de aprehender su funcionamiento debemos recordar que en nuestro país se alternan la socialdemocracia (PSOE) y la democracia cristiana (PP), de ahí que el contenido de los informes emitidos por el Comité sintonice, en las materias no estrictamente técnicas, como el aborto o la eutanasia, con la ideología de ambos partidos. Si en la judicatura se simplifica dividiendo a los magistrados en progresistas y conservadores (eufemismo que muestra públicamente el grado de afinidad ideológica con los partidos citados), en bioética podríamos clasificarlos en laicistas y católicos. Como sucede con todos los reduccionismos, se omiten las enormes diferencias que puede haber entre los laicistas (v. gr., socialdemócratas, marxistas, neoliberales, etc.) y entre los propios católicos (más o menos cercanos a los dogmas de la Iglesia católica, lo que no obsta la coexistencia con creyentes laicistas).

Sin embargo, y a pesar de esta simplificación, por la que prácticamente habría que pedir perdón, el contenido de sus informes no puede ser comprendido abstrayéndonos de la ideología de los miembros de dicho Comité. El caso más representativo es un informe emitido en 2009 a favor de la interrupción del embarazo (ley de plazos), aprobado por once votos a uno,⁹ y la emisión de otro informe cinco años después con prácticamente el mismo resultado, solo que en contra.¹⁰ Este vaivén solo puede ser entendido si se observa la composición del comité en una y otra ocasión.¹¹

La ley parece aprobada para que el partido que ostente el poder disponga de su propio Comité de Bioética, esto es, para que el Gobierno entrante nombre a miembros afines a su ideología (la duración del mandato es de cuatro años, prorrogables por otros cuatro, siguiendo nuestro patrón electoral de las últimas décadas). Parece ser que nadie cayó en la cuenta de que las legislaturas pueden acortarse por diversos motivos, abocando al Gobierno entrante a convivir con un Comité de Bioética nombrado por el Gobierno saliente. Eso es lo que ha sucedido en tiempos recientes a raíz de la moción de censura presentada en 2018 por el socialdemócrata Sánchez contra el democristiano Rajoy.

El resultado de este inesperado rebote es que el Comité de Bioética se ha convertido en un mecanismo de oposición a las políticas públicas laicistas, hasta el punto de que la ley más importante sobre bioética aprobada en esta legislatura, la ley de la eutanasia, no le fue consultada. Por eso una periodista, no precisamente de un medio de izquierdas,¹² preguntó sorprendida al presidente del Comité de Bioética de España: "Pero, ¿no cree que es difícil entender que un Comité de Bioética no informe de una ley de eutanasia?" (^{Valle, 2022}). Era la segunda vez que lo preguntaba. El significativo silencio del Gobierno socialista no evitó que el Comité de Bioética se pronunciara por propia iniciativa sobre la eutanasia activa, como cabía esperar, abiertamente en contra.¹³ Básicamente, el contenido de su informe es un firme alegato contra la eutanasia activa, no exento de ocasional demagogia: "Responder con la eutanasia a la `deuda´ que nuestra sociedad ha contraído con nuestros mayores tras tales acontecimientos (...)", (CBE, 2020:74), (Nota: se referían a la pandemia, con el trágico resultado que todos conocemos, pero que obviamente no venía al caso). Con la tramitación de la ley que aprobaba el matrimonio de personas del mismo sexo sucedió algo similar, pero con el Consejo General del Poder Judicial (el Comité de Bioética no existía entonces): emitieron un informe contrario a la ley a pesar de que el Gobierno socialista expresamente recordó que no se lo había pedido.¹⁴

En 2014, el CGPJ sí fue expresamente consultados para pronunciarse sobre la derogación de la ley del aborto. Empleando una "metodología estricta y rotundamente jurídica", no vieron nada extraño en que una mujer no pudiese abortar ni siquiera en los casos de malformación del feto ("constituye una opción del legislador", CGPJ, 2014: 81),¹⁵ aunque con votos discrepantes.¹⁶ La memoria que explicaba la contrarreforma sostenía, imaginamos que con cierto sarcasmo, que "La norma tiene un impacto de género positivo".¹⁷ Este es nuestro patio y con estos mimbres hemos de lidiar.

Cuando un parlamento democráticamente elegido aprueba una ley y una institución pública se pronuncia unánimemente en contra, como sucede con un modelo de suma cero, solo cabe pensar que dicha institución tiene un déficit de pluralismo y representatividad insalvable. Sin embargo, la otra opción, el reparto de cromos, esto es, que los dos principales partidos se repartan a sus miembros, nos abocaría a una situación parecida a la que sufre el Tribunal Constitucional, es decir, a la inacción por falta de una mayoría suficiente en los casos controvertidos socialmente. La ley del aborto lleva doce años impugnada ante dicho tribunal sin que se atisbe una resolución que proporcione la debida seguridad jurídica, y la causa es de naturaleza ideológica: la Constitución nada dice al respecto y la solución solo depende de quien logre una mayoría en dicho tribunal. Es razonable pensar que un Comité de Bioética nombrado con los mismos criterios, reparto de cromos, sería incapaz de emitir dictamen alguno en temáticas controvertidas. El resultado sería su paralización de facto, y por ende, su esterilidad como institución salvo en los casos estrictamente técnicos.

Por eso, el pronunciamiento del Comité de Bioética contra la maternidad subrogada que ha servido de base a la sentencia del Tribunal Supremo hay que entenderlo desde la perspectiva de la doctrina de la Iglesia católica en bioética. Están en contra de dicha institución de la misma forma en que se posicionan contra el aborto o la eutanasia. Se trata de un comité elegido mayoritariamente por el mismo partido político que ha impugnado cualquier avance social que se haya producido en este país en los últimos cuarenta años, como la despenalización del aborto en los tres supuestos clásicos, la reproducción asistida, la clonación terapéutica, la investigación con células madre embrionarias, el matrimonio de personas del mismo sexo, la ley de plazos de la interrupción del embarazo y, por último, la eutanasia activa.¹⁸ En nuestro país, cualquier normativa alejada del beneplácito de la Iglesia católica supone una confrontación jurídico/política que pende de un hilo, en concreto, del juego de negociaciones, transacciones y casualidades que en última instancia explican la composición de nuestro Tribunal Constitución.

Otros informes del Comité de Bioética, aparentemente progresistas por cuanto amplían derechos, suponen un claro retroceso social. En efecto, si se reconoce el derecho de los menores a saber cuáles son sus orígenes biológicos en la reproducción in vitro (quién proporcionó el esperma), como proponen (CBE, 2020c), el resultado es que se perjudica a las parejas de lesbianas o a las mujeres sin varón que quieran ser madres (justo los colectivos a los que se les negaba la condición de "familia" en el recurso que la democracia cristiana interpuso contra la ley de reproducción asistida), dado que se elimina la figura del donante anónimo,¹⁹ con todo lo que ello conlleva en un país institucionalmente tan conservador como el nuestro (a corto plazo, reconocimiento de visita al menor, quién sabe si pensión de alimentos, derechos de sucesión, etc.);²⁰ igualmente, si se extiende el derecho a la objeción conciencia, no ya a cualquier empleado de un centro sanitario, sino también a las instituciones que rigen los centros sanitarios, como también proponen (CBE, 2021), el resultado es un boicot de facto a la ley de eutanasia, que no podrá aplicarse en amplios territorios del país (como sucede en Polonia con las mujeres que quieren abortar en los tres supuestos reconocidos legalmente y no pueden hacerlo por una suma de trabas burocráticas, entre ellas, el ejercicio masivo de la objeción de conciencia²¹).

En resumidas cuentas, si los informes del Comité de Bioética de España que hemos citado sobre el aborto y la eutanasia acaban influyendo en el Tribunal Constitucional, al igual que ha sucedido con el de la maternidad subrogada y el Tribunal Supremo, nos vamos a encontrar con un importante retroceso en los derechos sociales, retrotrayéndonos a la España de los años ochenta, y quién sabe si aun más atrás. Desde esta perspectiva, constitucionalizar un Comité de Bioética siguiendo el modelo de "juego de suma cero", donde el ganador elige a todos o casi todos los miembros, es una absoluta temeridad. Hemos de explorar otras alternativas.

3. Como "igualdad de oportunidades" versus "igualdad de resultados"

De los tres poderes tradicionales en el parlamentarismo contemporáneo, quien goza de menos predicamento democrático es el poder judicial debido al sistema de elección.

En efecto, en el imaginario de la democracia parlamentaria se presupone: a) la coexistencia de tres poderes que se equilibran mutuamente (que el poder vigile al poder, Montesquieu); b) la independencia del poder judicial respecto a los otros dos; c) y que el poder judicial solo aplica la ley. La mitología liberal parte del axioma del juez aséptico, puro y neutral que aplica normas jurídicas cuya exactitud y claridad justifican que no necesiten ser interpretadas, sino únicamente aplicadas, un trabajo meramente técnico que se realiza en un contexto jurídico caracterizado por la completitud, y por ende, carente de lagunas jurídicas.

Si adaptamos estos axiomas a un hipotético Comité de Bioética constitucionalizado tendríamos que: a) sus miembros son puros, neutrales, esto es, aideológicos ; b) en vez de aplicar el ordenamiento jurídico de forma estricta y automática, emplean la "ética", entendiendo por esta disciplina el equivalente en las ciencias sociales a las matemáticas en las ciencias duras. Así, los miembros del comité deciden qué es "ético", esto es, qué está bien o mal, pero sin contaminación ideológica alguna, de la misma forma en que un físico revela el funcionamiento de las leyes de la naturaleza utilizando las matemáticas como lenguaje. Cuando el presidente del Comité de Bioética de España sostiene que la "ética tranquiliza, reconforta" (^{Valle, 2022}), está transmitiendo que los enunciados éticos se descubren al margen de coordenadas ideológicas o religiosas, como si determinados problemas tuviesen una única solución y el comité la hallara mediante el diálogo y la reflexión.

En ambos casos, la judicatura y los Comités de Bioética, la variable "ideología" resulta molesta, turbadora, desasosegante, por lo que todos agentes actúan como si esta no existiera, o peor aún, como si no pudiera influir en el resultado final, sea una sentencia, sea un dictamen.

"No es que el Consejo esté escorado a la derecha, es que es de derechas". Cuando una vocal del Consejo General del Poder Judicial retrata así al órgano de gobierno de los jueces, está poniendo sobre la mesa un problema de difícil solución en España. En efecto, en nuestro país el acceso a la judicatura se realiza mediante oposiciones libres y competitivas, pero a la dificultad inherente al temario hemos de añadir factores indirectos que explican que los jueces se muevan en el arco político del centro derecha o la derecha conservadora (no podemos detenernos a comentar las numerosas sentencias que confirman esta tesis. Basta recordar que la principal asociación de jueces es netamente conservadora), justo al contrario que la sociedad española (si computamos las elecciones autonómicas, se mueve en el arco del centro izquierda). Para terminar de aclarar las cosas, el presidente del Tribunal Constitucional, en plena refriega por la renovación de algunos magistrados, recién ha postulado que: "Los juristas somos casi todos conservadores, porque el Derecho es una ciencia conservadora" (García-Trevijano, en ^{Vidales, 2022}).²²

Esta inversión ideológica (la judicatura no es representativa de la sociedad) se traduce en conflictividad abierta en los casos complejos. En efecto, aun cuando gran parte de la labor judicial diaria se mueve en un contexto puramente técnico, las soluciones a determinadas cuestiones solo pueden ser comprendidas y resueltas desde coordenadas ideológicas. ¿Cómo compatibilizar la independencia judicial con la ideología de los magistrados? Ser neutral y ser independiente son dos cuestiones diferentes: a los miembros de la carrera judicial se les exige que sean independientes frente a los poderes formales -partidos políticos, iglesias, etc.- o fácticos, pero no que sean neutrales, esto es aideológicos, dado que es imposible.

La Constitución española, como sucede prácticamente con todas las occidentales, no se pronuncia sobre temas clave como el aborto o la eutanasia (las que sí lo hacen es porque se posicionan en contra, como sucedía en Irlanda), menos aún sobre temáticas más modernas como la investigación con células madre embrionarias, la clonación terapéutica (el artículo 3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE es una rara avis en este tipo de normas) u otros temas bioéticos contemporáneos, como la maternidad subrogada. El resultado de esta anomia es que cuando determinadas leyes o conflictos llegan al Tribunal Supremo o al Tribunal Constitucional, la resolución final solo puede ser comprendida desde la ideología de quienes lo componen.

La primera sentencia que dictó el Tribunal Supremo contra la maternidad subrogada reflejó un cuasi empate. En efecto, cuatro magistrados, frente a cinco, formularon un voto particular con el siguiente contenido:

Esta afirmación no se puede generalizar (...) además: a) supone una manifestación del derecho a procrear, especialmente importante, para quienes no pueden tener un hijo genéticamente propio, como en este caso; b) no se puede subestimar sin más la capacidad de consentir de la madre gestante; c) el consentimiento de la madre se hace ante la autoridad judicial que vela porque se preste con libertad y conocimiento de las consecuencias; y d) tratándose de un acuerdo voluntario y libre difícilmente se le explota o cosifica en contra de su libertad y autonomía y en ningún caso afecta al interés del menor que nace en el seno de una familia que lo quiere. Es al niño al que se da una familia, y no a la familia un niño, y es el Estado el que debe ofrecer un marco legal que le proteja y le proporcione la necesaria seguridad jurídica.²³

Si analizamos la sentencia desde un punto de vista ideológico podríamos sostener que los cinco votos que se posicionaron contra la maternidad subrogada se plantearon desde coordenadas católicas (esta institución viola la dignidad de la mujer) o, menos probable, marxistas (esta institución cosifica a las mujeres en un sistema de economía capitalista).

Por el contrario, los cuatro votos a favor de la maternidad subrogada se formularon desde coordenadas liberales o neoliberales ("no se puede subestimar sin más la capacidad de consentir de la madre gestante").

Si mantenemos las coordenadas ideológicas, pero cambiamos la institución (v. gr. el aborto), tendríamos que los magistrados católicos seguirían votando en contra (prioridad del embrión sobre la madre), los marxistas estarían a favor (la prohibición perjudica a las mujeres de las clases sociales más bajas) y los liberales y neoliberales estarían también a favor (por el mismo argumento que la maternidad subrogada: la mujer es libre para decidir).

Dado que resulta inevitable que los magistrados proyecten su ideología y religión en las sentencias de los casos complejos en bioética, la cuestión estriba en cómo afrontar este hecho, inevitable e innegable, sin que lo contamine todo. El acceso por el tercer turno y obstaculizar que los propios magistrados elijan a sus representantes en el CGPJ son dos mecanismos creados ad hoc para equilibrar la balanza ideológica, pero en el fondo es insatisfactorio y resta credibilidad al conjunto del sistema. Aun así, tampoco hay muchas más alternativas.

Pues bien, si se constitucionalizan los Comités de Bioética resulta necesario resolver este problema, la ideología de sus miembros, so riesgo de acabar como en la judicatura, aun cuando las funciones sean muy diferentes. La única forma de afrontar claramente esta cuestión, sin sublimarla o esconderla bajo la alfombra, es reconocer que los miembros de este comité estarán posicionados desde coordenadas antagónicas, de ahí que se deba respetar la pluralidad ideológica en la composición. Esto es, no bastará con la cualificación profesional, la interdisciplinariedad o la paridad de género, sino que se habrá de reconocer expresamente el batiburrillo ideológico que permea a sus miembros.

Si un Comité de Bioética lo formaran doce marxistas, nos resultaría anómalo que sus informes no contuviesen términos o expresiones como "dialéctico", "materialismo", "inevitabilidad" (del hundimiento del capitalismo), "inminencia" (del advenimiento del socialismo), etc., y nos asombraría que no examinaran los problemas (únicamente) desde la perspectiva de la lucha de clases. Sin embargo, si dicho comité lo conforman doce católicos, o doce liberales, o doce socialdemócratas, o un popurrí de estos, etc., todos esperamos que se ciñan a la "ética", citen a Kant,²⁴ y no empleen su propia neolengua para explicar los conflictos. Sin embargo, tan contaminados ideológicamente están aquellos como estos, de ahí que el contenido material de sus posiciones en los casos controvertidos solo pueda ser explicado desde sus propias coordenadas ideológicas.^{25 26}

Pues bien, para enfrentarse a esta cuestión, y como mero experimento mental, estimo que un Comité de Bioética constitucionalizado debería contar con al menos tres laicistas, uno de los cuales debería ser además creyente (los jesuitas del Instituto Borja de Bioética en Cataluña se posicionaron a favor de la ley de plazos en la interrupción del embarazo y la eutanasia antes de que fuese legal en nuestro país, véase ^{López Baroni, 2013}); al menos tres teólogos, uno de los cuales debería ser además marxista (v. gr. un Teólogo de la Liberación, con su vertiente panteísta a pesar de su catolicismo); al menos tres feministas, uno de los cuales debería ser liberal (v. g., con lo que apoyaría, por ejemplo, la maternidad subrogada); al menos tres ecologistas, uno de los cuales debería ser además ecofeminista; tres animalistas, de los que uno debería ser necesariamente vegano. De forma transversal, debería guardarse cierta paridad religiosa (v. gr., creyentes y ateos), cultural (representación de las minorías étnicas) y hasta futurista (v. gr., al menos un transhumanista), con la idea de guardar una cierta representatividad de los diversos sectores que investigan, escriben o participan de una manera u otra en las temáticas propias de la bioética.

Sin duda, el arco ideológico podría complicarse aún más (v. gr., distinguir entre teólogos católicos o protestantes; o entre laicistas neoliberales y socialdemócratas), pero estimamos que las corrientes citadas representan de forma razonable los paradigmas que hoy día se enfrentan a las materias sobre las que se debate en bioética (en puridad, para que la sociedad estuviese realmente representada deberíamos incluir también a los homeópatas, negacionistas y demás adláteres del pensamiento mágico, pero sacrificamos en este caso representatividad por racionalidad, de la misma forma en que resulta preferible que determinadas ideologías no estén presentes en los parlamentos).

El dictamen ideal sería un caso límite: tantos votos particulares como miembros, esto es, ausencia total de consenso. El otro caso límite, un dictamen adoptado por unanimidad, es el que debe evitarse. La unanimidad solo puede responder, bien a que el dictamen sea trivial (v. gr., se han posicionado contra el tráfico de órganos), bien a que todos pertenecen al mismo arco ideológico (v. gr., son todos católicos, o laicistas, o marxistas, etc.).

En este sentido, el informe del Comité de Bioética contrario a la maternidad subrogada es un caso límite de falta de pluralismo ideológico (están todos en contra de la institución²⁷). Paradójicamente, hasta el propio Tribunal Supremo mostró en 2014 más pluralismo en esta temática (cinco votos contra cuatro).

Entre un extremo (unanimidad) y otro (soliloquios) se pueden situar numerosas combinaciones donde un dictamen muestre varias posiciones superpuestas (las diferencias residen en matices) o antagónicas (las diferencias son insalvables) sobre un tema complejo. Estos documentos son los que resultan realmente útiles para las instituciones públicas, porque muestran la pluralidad de una sociedad, la complejidad de las temáticas y la imposibilidad de emplear una varita mágica para mostrar una única solución.

En resumidas cuentas, la función de un hipotético Comité de Bioética constitucional no es defender una determinada postura (nos viene bien cuando coincide con la nuestra, y lo rechazamos cuando coincide con nuestros adversarios) con objeto de condicionar el debate social. Por el contrario, su función debe ser analizar el arco de posibilidades de un determinado problema, y eso solo resulta posible desde la competencia técnica (profesionales de máximo nivel en sus respectivos campos del conocimiento), interdisciplinariedad y, como acabamos de analizar, pluralismo ideológico. La igualdad de resultados presupone que el fruto final sea representativo de la sociedad, no necesariamente de la mayoría, y menos aún de quien ocasionalmente ostente el poder.

4. Como requerimiento de la Cuarta Revolución Industrial

La constitucionalización de los Comités de Bioética constituye un requerimiento ineludible del momento tecnocientífico que vivimos, esto es, de la Cuarta Revolución Industrial.

En efecto, las disciplinas implicadas en la presente revolución tratan de reescribir tanto la materia inerte como la materia viva, incluida nuestra especie. En esencia, nos enfrentamos a retos formidables como la posibilidad de modificar la línea germinal humana, tanto en un sentido terapéutico (v. gr., enfermedades mendelianas donde se conozca qué gen está implicado), como eugenésico (v. gr. mejoramiento o enhancement, en el sentido transhumanista); a la imbricación del genoma humano con el de los animales (v. gr., híbridos y quimeras); al riesgo de que los animales incrementen su capacidad cognitiva, emocional o social (v. gr. mediante la inserción de células o genes humanos en su genoma); a su extinción masiva (v. gr., mediante los "gen drivers"); al crecimiento exponencial de la Inteligencia Artificial, cuyo límite superior desconocemos (v. gr., problema de la Caja Negra); a la aparición de entidades vivas no naturales como consecuencia de la biología sintética; a la modificación sustancial de las ya existentes mediante la biotecnología; a la manipulación a escala nanométrica de la materia (nanotecnología); a la conexión de los cerebros humanos a otros cerebros, a internet, o a no sabemos dónde, mediante las interfaces internas y externas (neurotecnologías); etcétera.²⁸

Las implicaciones éticas (cómo guiar la acción humana), sociales (en qué medida impactarán estos avances en la urdimbre humana) e incluso políticas (v. gr., incremento de la capacidad de manipulación, control o adoctrinamiento de la población) son enormes. Para el Derecho, en concreto, supone un reto sin precedentes, por cuanto se ha de regular el estatuto de entidades nunca antes sometidas a regulación, como las células IPS, los orgánulos cerebrales, los biobots o seres vivos con nucleótidos o cromosomas no naturales. Difícilmente el poder legislativo, y menos aún, el judicial, está en condiciones de encauzar adecuadamente los riesgos, interrogantes y predicciones de la tecnociencia contemporánea. Por supuesto, no se trata de adoptar una postura tecnófoba ni alarmista, pero resulta necesario tomar conciencia de que estos avances son sustancialmente diferentes a los proporcionados por las tres revoluciones industriales anteriores. Aquí es donde puede jugar un papel trascendental un Comité de Bioética constitucionalizado.

En efecto, su legitimidad como órgano constitucional vendría dada por constituir la primera trinchera para analizar tanto el estatuto ontológico, jurídico y ético de las nuevas entidades que están emergiendo, como las implicaciones de los numerosísimos interrogantes que afloran sin solución de continuidad.

Su composición, aun no siendo un problema menor, constituye una cuestión diferente a su necesidad. En efecto, una cosa es acertar con el mecanismo adecuado para elegir a sus miembros, como los hándicaps que ya hemos analizado, y otra muy diferente es que dicha cuestión embarre sus imprescindibles funciones en el contexto tecnocientífico actual.

¿Para qué debe servir un Comité de Bioética a escala estatal? Resulta más fácil comenzar por enumerar para qué no debe emplearse: a) como ariete para presionar al poder legislativo (aun cuando podamos estar ocasionalmente de acuerdo con el objetivo final); b) como mecanismo de oposición al Gobierno; c) como vehículo de transmisión de las posiciones del poder político.

En un contexto como la Cuarta Revolución Industrial, un Comité de Bioética debe: a) calibrar con prudencia las expectativas, a veces procedentes de la propia industria, ávida de atención mediática y/o dinero público; c) valorar adecuadamente los riesgos bajo la égida del principio de precaución, pero sin dejarse llevar por la histeria tecnofóbica, el milenarismo o la mitificación de un pasado preindustrial; c) examinar si la legislación actual es suficiente para afrontar los nuevos retos, proponiendo las modificaciones pertinentes o la creación de normas ad hoc; e) predecir el impacto social de las tecnociencia: f) en última instancia, proteger la naturaleza humana e incluso la pervivencia de la vida en el planeta, evitando legitimar directa o indirectamente determinados experimentos, proyectos u objetivos, como los transhumanistas.

En este sentido, el informe del Comité de Bioética que comentamos cumple con las funciones reseñadas, dado que denuncia el impacto que la maternidad subrogada tiene sobre las mujeres, en especial, quienes están en situación de vulnerabilidad. La crítica que le hemos formulado atiende a la composición de dicho comité (no era suficientemente plural, por lo que no es posible, salvo en el caso de su único voto particular, ilustrarse con más puntos de vista), pero no al contenido del mismo. Precisamente, esta capacidad de anticipación ha servido para alumbrar al Tribunal Supremo, junto a otros documentos de naturaleza similar,²⁹ a la hora de pronunciarse:

Un contrato de gestación por sustitución como el que es objeto de este recurso entraña una explotación de la mujer y un daño a los intereses superiores del menor y, por tanto, no puede aceptarse por principio. (...) Tanto la madre gestante como el niño a gestar son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad.³⁰

Pues bien, este sería el modelo ideal: el Comité de Bioética analiza todas las aristas posibles de un determinado problema anticipándose al poder político y orientando la acción judicial sin comprometerla. Su legitimidad no sería solo jurídica sino también moral. Nos advertirá del estado de la cuestión, de las ramificaciones de los avances que los demás no podemos siquiera imaginar, de las insuficiencias de nuestros mecanismos jurídicos y políticos, etc. Nadie le exigirá unanimidad, ni siquiera mayoría. Nos basta con la información suministrada desde múltiples atalayas.

5. Conclusiones

En resumidas cuentas, el Comité de Bioética de España condenó la institución de la maternidad subrogada en sí misma, sin matices, por once votos contra uno; el Tribunal Supremo realizó la misma impugnación, pero por escaso margen, debido a un voto particular formulado del que puede deducirse que sus firmantes están a favor de la maternidad subrogada bajo determinadas condiciones; por último, el Tribunal Supremo declaró la nulidad de un contrato concreto estimando, por unanimidad, que violaba la dignidad de la mujer, apoyándose, entre otros, en el informe del Comité de Bioética de España.

Y todo esto en un contexto internacional donde existe una creciente industria que cosifica a las mujeres; un posicionamiento de la ONU claro e indubitado contra esta institución, pero cuyo valor simbólico no se traduce en normas universales de carácter vinculante; y una jurisprudencia europea vacilante al respecto por cuanto parece admitir la maternidad subrogada si los contratantes, hombre o mujer, aportan material biológico (espermatozoide, óvulo o embrión).

La solución española, declarar la nulidad del contrato sin sancionar, ni administrativa ni penalmente, a los contratantes, y legitimar de facto los contratos celebrados en el exterior (facilitando la adopción) no es óptima,³¹ pero parece que tampoco hay muchas más alternativas. La solución italiana, quitar el menor a los padres contratantes, nos parece ciertamente inhumana por cuanto ya existían vínculos afectivos, aun cuando resuelve el problema de una tacada.

¿Qué podemos sacar en claro de todo esto? Podemos condensarlo en tres ideas: a) lo infructuoso que resulta regular estas materias a escala nacional en un contexto globalizado; b) la dificultad que va a tener adaptar nuestra normativa a la enorme casuística que va a producir la tecnociencia contemporánea; c) la creciente interacción entre los comités de bioética y los tribunales de justicia para enfrentarse a retos sin antecedentes conocidos en los ordenamientos jurídicos occidentales.

En este contexto, estimo que elevar a rango constitucional este tipo de comités puede servir para afrontar un futuro incierto e impredecible en lo que a tecnociencia se refiere.³² Sin embargo, la clave de su utilidad residirá no solo en las materias que estudie o en el grado de capacitación técnica de sus miembros, sino en el respeto al pluralismo ideológico. Solo en la medida en que represente pulcramente el batiburrillo de creencias, dogmas, opiniones y paradigmas de nuestra sociedad, por molesta que nos resulte la jaula de grillos en que se convertiría, rendirá un insustituible servicio a la Humanidad.