Mi interés por este tema es muy antiguo y, podríamos datarlo, desde la perspectiva académica en el 1990 cuando, juntamente con el profesor Santiago Mir, realizamos un informe sobre la necesidad de regular la eutanasia. Atendiendo a la relevancia del tema he seguido trabajando sobre la cuestión, impartiendo cursos y participando en los documentos del Observatorio de Bioética y Derecho, así como en la redacción del manifiesto sobre eutanasia del Grupo de Estudios de Política Criminal. En España, finalmente, se ha aprobado el derecho a la ayuda a morir, en la Ley Reguladora de la Eutanasia (LO 3/2021).

Tanto en el principio como en el fin de la vida los avances científicos afectan al Derecho, en general, y al Derecho penal, en particular. Mientras en el inicio de la vida las técnicas de reproducción asistida, la utilización de los embriones, la reproducción subrogada (STS (Sala Civil) 277/2022, de 31 de marzo, pleno del TS, considera ilegal la subrogación) suscitan diversos conflictos éticos y jurídicos, en el fin de la vida los avances de la medicina están provocando un cambio radical en la aplicación de la medicina e incluso en la ética y deontología médica. Ya no se trata únicamente de prohibir prolongar la vida cuando el enfermo no desea un tratamiento -exigencia de consentimiento informado para llevar a efecto cualquier tratamiento-, sino de respetar hasta el final su autonomía. No es válido al llamado juramento hipocrático entendido como deber de prolongar la vida, ya que lo que los profesionales deben perseguir es alcanzar el "bienestar físico y psíquico del paciente", en la línea de lo que realmente afirmó Hipócrates y tal y como se concibe la salud por la OMS: “bienestar físico, psíquico y social”. La referencia generalizada, por parte del personal médico, de que tienen el deber de mantener la vida del enfermo, en virtud del juramento hipocrático, es injustificada por cuanto lo que Hipócrates defendía es el deber de procurar el bienestar del enfermo.

Si antiguamente la capacidad de la medicina para mantener la vida de las personas era poca, en la actualidad la situación se invierte y ante los medios cada vez mayores que posibilitan alargar la vida, en la sociedad se hace fuerte la idea de que las personas no sólo tienen derecho a la vida, sino que también tienen derecho a morir dignamente^1. Todo ello ha conducido a la necesidad de reformar las leyes e incluso los códigos deontológicos. En concreto, en el ámbito administrativo se promulgó la primera ley que atiende a la voluntad de la persona para "ordenar", siempre que no esté prohibido, cómo quiere que sea el fin de su vida^{2 3.} En esta línea en Cataluña se promulgó la Llei 21/2000, de 29 de desembre, sobre els Drets d'Informació Concernent la Salut i l'Autonomia del Pacient i la Documentació Clínica. Ley en la que se hace referencia por vez primera a los "documentos de voluntades anticipadas" y que, en gran medida, fue copiada a nivel del Estado español, por la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de Información y Documentación Clínica. En el ámbito penal, en el Código Penal de 1995, se introduce un cuarto apartado en el art. 143, relativo a la inducción y auxilio al suicidio, en el que se contempla la exención de responsabilidad penal en los supuestos de la llamada eutanasia pasiva y activa indirecta, atenuando sustancialmente la pena en los supuestos en los que la ayuda a morir se produzca en el contexto de verdaderas situaciones de eutanasia -eutanasia activa directa-.

En el año 2001, Holanda fue el primer país europeo en que se reguló la eutanasia y, posteriormente se han ido legalizando en otros países y normalizando su aplicación⁴. Un estudio sociológico de nuestro entorno cultural evidencia que, con el nivel al que ha llegado la medicina, es necesario regular la posibilidad de que las personas que se encuentran en unas circunstancias determinadas puedan solicitar tanto la eutanasia activa directa, como la eutanasia activa indirecta, como, por supuesto, los cuidados necesarios para aminorar el sufrimiento -eutanasia pasiva-. Esta necesidad se advierte incluso en Alemania donde, por razones históricas (eutanasias criminales llevadas a efecto por los nazis), no se había planteado este problema, en la actualidad un 70% de la población considera que se debe ayudar a morir a los enfermos sin esperanza que lo soliciten⁵. Los mínimos problemas que se han suscitado en los países donde existe esta regulación y, por el contrario, la paulatina ampliación de los supuestos en los que se aplica, se explica por ser una cuestión asumida y aceptada mayoritariamente por la sociedad, incluida la española. En esta línea deberíamos plantearnos por qué razones, el art. 143.4 Código penal, en el que se castigaba la eutanasia no fue nunca aplicado, en los más de veinticinco años de vigencia. Es sabido que el conocido Caso Sampedro fue realmente orquestado por los responsables de la Asociación al Derecho a Morir Dignamente (ADMD) para comprobar si los supuestos de eutanasia en los que quien tomaba la decisión final era el propio enfermo quedaban abarcados por la prohibición del art. 143.4 CP o no, en base a cómo debería interpretarse el término “directa”. Seguimos y seguiremos sin saberlo.

Ello, no obstante, subsisten dificultades que parecen casi insalvables en cuanto toda la justificación se fundamenta en el consentimiento del paciente lo que deja fuera de esta regulación permisiva un gran número de casos. En particular, todos aquellos en los que el enfermo no tiene capacidad de consentir. Así, por ejemplo ¿qué sucede con los enfermos de Alzheimer o de otras modalidades de demencia? Algunos se pueden solucionar a través de los documentos de voluntades anticipadas. Documentos que deberían aconsejarse por el médico cuando diagnostican enfermedades degenerativas. En otros supuestos, como sucede con los menores, el problema es, si cabe, más complejo.

La legitimidad de la eutanasia se fundamenta en que es expresión del ejercicio del derecho a la libertad, es decir, en el principio de autonomía de las personas^6. La cuestión de fondo, que subyace a la problemática de la eutanasia, estriba en la eficacia del consentimiento del titular del derecho a la vida, que debería de ser absoluta en todos los sentidos, es decir, tanto en la posibilidad de renunciar a ese derecho fundamental, como respecto de la decisión sobre la forma o medida en que quiere disfrutar de ese derecho. Este principio no debería ser discutido puesto que la Constitución establece con meridiana claridad que la vida, la salud, la dignidad, la libertad, la seguridad, la intimidad y el honor son derechos fundamentales de la persona que deben de ser protegidos por los poderes públicos. Es decir, respecto del Estado, la Constitución no le otorga un derecho para proteger estos bienes jurídicos fundamentales sino exclusivamente un deber, por lo que debería de entenderse que el mencionado deber de protección no existe cuando el titular no quiere ejercer ese derecho, sino que, por el contrario, renuncia a él. Esta configuración de los derechos fundamentales, exclusivamente, como un deber de los poderes públicos de proteger los bienes jurídicos de las personas, que no lleva aparejado un derecho sobre ellos, determina que el propio titular del derecho es el único que tiene capacidad de decisión sobre cómo y en qué forma quiere ejercer ese derecho. Esto es así porque no se protege la vida en sí misma sino el interés por la vida que tiene su titular. Por consiguiente, en el supuesto de que este interés por la vida no exista, automáticamente, decae el deber de protegerlo atribuido al Estado.

No obstante, la titularidad de derechos como la vida y la salud y el grado de disponibilidad sobre ellos ha sido y es, incluso actualmente, objeto de discusión, propiciada por el llamado juramento hipocrático, así como por creencias religiosas. En general, se parte de la no disponibilidad de la vida y la salud, basando esta interpretación en la regulación que de los delitos de homicidio y lesiones prevé el Código penal. En el antiguo Código penal parecía evidente la ineficacia del consentimiento, o al menos la muy limitada eficacia, en relación con el bien-jurídico vida, puesto que se castigaba no sólo la inducción y auxilio ejecutivo al suicidio sino incluso la mera complicidad y no existía referencia alguna al homicidio consentido, en casos de eutanasia. En el Código penal de 1995 se otorgó una mayor eficacia al consentimiento, no sólo porque ya no se castigaba la mera complicidad en el suicidio, sino, especialmente, porque aparece por primera vez una regulación expresa de la eutanasia, donde se prevén penas sustancialmente inferiores a las de la cooperación en el suicidio y en el que, además, se restringen las conductas típicas a la cooperación necesaria activa directa y a la cooperación ejecutiva, siendo discutible que realmente se pudieran castigar todos los supuestos de cooperación necesaria activa, atendiendo al requisito de "directa” que se incluye en el art. 143.4 CP. El concepto de directa no se relaciona con la participación y, sin embargo, lo encontramos respecto de la tentativa, cuando en el art. 16.1, se establece que “…da principio a la ejecución del delito directamente…”. En consecuencia, deberíamos preguntarnos si puede afirmarse que es una cooperación directa aquélla en la que la ejecución se inicia “directamente” por el autor. En la tentativa, “directamente" se ha interpretado, tradicionalmente⁷, en el sentido de que no debe de restar ningún paso intermedio entre la conducta realizada por el autor y la conducta ejecutiva^8. En los supuestos en los que la intervención de terceros requiera de la posterior del autor, en este caso del paciente, que llevaría a efecto la conducta ejecutiva, sería discutible que la conducta de esos terceros sea relevante penalmente puesto que no es "directa" en relación con la conducta de matar. Entre la intervención del tercero y la muerte del paciente existe una fase intermedia consistente precisamente en la realización de una conducta por parte de éste, conducta que sí está directamente relacionada con la causación de la muerte, que requiere de la voluntad expresa del “autor-víctima”.

Respecto de la protección penal de la salud las modificaciones que se han producido en el Código penal de 1995, respecto al anterior, en relación con la eficacia del consentimiento, son similares a las previstas respecto de la vida, puesto que frente a una indisponibilidad total de la salud en la regulación anterior^9, en el actual Código penal está prevista una disminución de las penas en el supuesto en que medie consentimiento libre por parte del lesionado. La relativa eficacia del consentimiento en relación con la disposición sobre la vida y la salud se ha fundamentado, tradicionalmente, a partir de concebir estos derechos fundamentales como bienes jurídicos en los que existe un componente supraindividual que determina la concurrencia de una obligación del Estado de protegerlo, en contra incluso de la voluntad de su titular^10. Esta explicación carece de fundamento, por cuanto, si son bienes jurídicos personalísimos, el deber constitucional del Estado de protegerlos decae en el momento en que el titular del derecho declina esa protección¹¹. Otro motivo que abunda en la ausencia de fundamentos jurídicos que permitan adscribir un componente supraindividual a determinados bienes jurídicos personales lo encontramos en el hecho de que, careciendo también de base constitucional alguna, este componente supraindividual se predica, únicamente, respecto de la vida y la salud, considerando disponibles por su titular todos los demás bienes jurídicos fundamentales, sin que se ofrezcan razones válidas para este trato diferencial^12. En definitiva, puede afirmarse que el derecho a la autonomía del paciente está protegido por la Constitución garantizando la cooperación o la causación de la muerte por un tercero cuando el paciente no puede valerse por sí mismo para realizar su voluntad de morir ¹³

Si la indisponibilidad, total o relativa, de la vida o la salud no puede fundamentarse en la Constitución, la razón por la cual en el Código Penal se limita la eficacia del consentimiento se encuentra en la persistencia de valores éticos, o mejor religiosos, en el ámbito del Derecho o/y en razones de política-criminal, derivados de la dificultad de probar en muchos casos, especialmente cuando el bien jurídico del que se dispone es la vida, que el consentimiento del titular haya sido libre y válidamente emitido. Los problemas de prueba sobre la concurrencia de un consentimiento no viciado justifican que en la regulación penal se parta de una presunción iuris tantum de ausencia de consentimiento libre y, en consecuencia, aun cuando sea con penas mínimas castigar a los partícipes, siempre que no exista prueba bastante de su existencia. Este planteamiento es el que se adopta en las diversas regulaciones sobre la eutanasia y también en la LO 3/2021, que, consecuente con la problemática del consentimiento, establece los requisitos que se necesitan para dejar constancia de la concurrencia de la solicitud libre del titular.

Problema distinto es la posibilidad de trasladar el ejercicio de la libertad de disposición de la vida o la salud a terceras personas^14, es decir, de un derecho a morir¹⁵, o mejor, la inexistencia de un deber de vivir¹⁶, máxime cuando con ese derecho se pretende ejercer también el derecho a la dignidad en los supuestos en los que el mantenimiento de la vida atenta claramente contra ella^17. Ello determina el deber, por parte de los poderes públicos, de establecer los mecanismos necesarios para que la persona puede ejercer ese derecho lo que, a su vez, implica que los profesionales médicos tengan el deber de practicar la conducta eutanásica solicitada¹⁸.

Presupuesto esencial para la eficacia del consentimiento es su naturaleza. Para que la disposición por su titular de un bien jurídico personal sea eficaz es necesario que se trate de un consentimiento libre y válidamente emitido. La libertad y validez del consentimiento plantean problemas especialmente en tres ámbitos. En primer lugar, en relación con la disposición sobre la propia vida que, junto a los problemas teóricos que se suscitan, especialmente, por quienes defienden que el suicidio nunca es libre¹⁹, plantea otros de índole práctica de difícil solución, por cuanto, para la valoración sobre la validez de ese consentimiento no se podrá contar con el testimonio del titular. La dificultad de prueba de la libertad del consentimiento en estos casos aconseja que el legislador tenga un especial cuidado a la hora de legislar en materia de suicidio y eutanasia, sin que sea válido optar por una presunción iuris et de iure de ausencia de consentimiento. Otra cuestión problemática en relación con el consentimiento, tanto respecto de la vida como de la salud, es que su validez depende de la información que el titular del derecho tenga sobre el objeto de consentimiento, sólo con una información adecuada podrá el titular prestar un consentimiento válido. En tercer lugar, la validez del consentimiento plantea problemas en relación con cuándo se entiende que una persona tiene capacidad de consentir respecto del ejercicio de sus bienes jurídicos fundamentales. En particular, el problema se plantea respecto de la eficacia del consentimiento prestado por menores e incapaces^20. Una postura simplista nos llevaría a afirmar que la capacidad de consentir debe de sujetarse a las reglas del Derecho civil, sin embargo, cuando están en juego bienes jurídicos tan esenciales como la vida, la salud, la intimidad..., la solución correcta no es tan sencilla. Los menores e incapaces son personas y, en cuanto tales, se les debe dejar ejercer sus derechos en la medida que se pueda constatar su capacidad natural de consentir^21.

De acuerdo con los criterios establecidos acerca del fundamento de la disponibilidad de los bienes jurídicos personalísimos, es evidente que presupuesto esencial de cualquier actuación que pueda suponer no ya la muerte, sino incluso una disminución de las probabilidades de vida sólo será legítima cuando su titular así lo desee. Por consiguiente, hay que diferenciar claramente las conductas llevadas a efecto sin el consentimiento del paciente, mucho más contra su voluntad, de aquéllas expresamente solicitadas por éste. Las actuaciones contrarias a la voluntad del paciente en todo caso serán delictivas. Entiendo que ni tan siquiera es legítimo imponer o retirar un tratamiento porque el facultativo considere que esa conducta es la más adecuada atendiendo a criterios de lex artis^22, excepto que exista peligro para la salud pública y en situaciones de urgencia, siempre que no sea posible obtener autorización. Respecto de los llamados tratamientos “fútiles”, en cuanto no sirven a una mejoría real del enfermo, no puede negarse sin más su aplicación y, en todo caso, se podrían limitar por razones de distribución de recursos sanitarios en la sanidad pública²³. Cuestión diferente es que, en esos casos, deba explicarse, si cabe con mayor claridad, la situación al enfermo, excepto si se considera como tratamiento fútil aquél que no sólo no puede producir mejoría real sino ni tan siquiera aparente, por enfrentarse el paciente directamente a la muerte, como sucede, por ejemplo, en los casos de fracaso multiorgánico. Esta situación es flagrante en los supuestos de coma vegetativo persistente, en los que realmente sería necesaria una regulación análoga a la prevista en la Ley del Transplante y Donación de Órganos^24, estableciendo cuándo debe declararse situación de muerte clínica y, en consecuencia, deberían retirarse los tratamientos establecidos.

Cuando no concurre consentimiento del paciente hay que diferenciar los casos en los que se puede conocer la voluntad del paciente, ya sea directamente, ya sea a través de un documento de voluntades anticipadas, de los supuestos en los que el paciente no tiene capacidad de consentir. En el primer caso el facultativo antes de actuar está obligado a conocer cuál es la voluntad del paciente, expresada directamente o en el documento de voluntades anticipadas. En el segundo la situación es diferente y en la actualidad la única referencia legal con la que contamos, establecida ya en la Ley General de Sanidad de 1985, y confirmada en la Ley 41/2002, sobre los Derechos y la Autonomía del Paciente, es la remisión al consentimiento otorgado por la familia, aun cuando en el art. 9.5 de la Ley 41/2002, se establece una cierta limitación del consentimiento por representación, al afirmar: "La prestación del consentimiento por representación será adecuada a las circunstancias y proporcionada a las necesidades que haya que atender, siempre en favor del paciente y con respeto a su dignidad personal. El paciente participará en la medida de los posible en la toma de decisiones a lo largo del proceso sanitario". Siendo discutible que este consentimiento por sustitución sea válido en los casos de retirada de tratamientos o no establecimiento de éstos, es seguro que no puede ser eficaz respecto de la eutanasia, al menos sin la intervención de terceros, profesionales y objetivos, que valoren si con esa decisión realmente se actúa "en favor del paciente y con respeto a su dignidad personal". Esta problemática del consentimiento por representación es relevante, no sólo en supuestos de coma o enfermedades mentales sino también en los casos de menores y ello se evidencia en la necesidad de limitación del esfuerzo terapéutico en las unidades de neonatología^25.

Generalmente nos referimos a Holanda, como primer referente en la UE, ya que, en la Ley de 28 de noviembre de 2000 (en vigor desde 1 de abril de 2002), sobre la terminación de la vida a petición y el suicidio asistido, permite también la eutanasia activa, afirmando que ni el uso de una medicación cada vez más fuerte que acelere la muerte, ni tampoco la sedación terminal se consideran eutanasia y, por consiguiente, no requieren el procedimiento y los controles de ésta^26. De acuerdo con la ley holandesa, los enfermos incurables pueden pedir a su médico morir, con la condición de que otro médico ratifique que se encuentren en el final de su vida o en una situación de necesidad sin esperanza. Requisitos necesarios son la estrecha vinculación entre el médico y el paciente, la consulta a un médico independiente e informar del caso al médico forense y al Comité de revisión regional. Esta posibilidad de solicitar la muerte se extiende también a los menores, aun cuando los menores de 16 años necesitan el consentimiento de los padres. En todo caso, antes de la entada en vigor de la ley en Holanda existía ya una práctica normalizada de la eutanasia, basada jurídicamente en la justificación de la conducta por estado de necesidad, y apoyada y promovida por la organización SCEN (Support and Consultation in Eutanasia in the Netherlands). En Bélgica, tras un amplio debate social, entró en vigor la Ley de 28 de mayo de 2002, que plantea una situación análoga a la holandesa, al igual que en Luxemburgo. Se define la eutanasia como la muerte a petición de una persona que sufre una enfermedad incurable y se cuenta con una Comisión multidisciplinar (8 médicos, 4 juristas y 4 personas cercanas al paciente) y pluralista para controlar la aplicación de la ley. No obstante, los resultados en Bélgica no son los mismos que en Holanda, presumiblemente, por las características diversas de estas dos sociedades, tan cercanas geográficamente y tan alejadas en otros aspectos. En cierta medida es lógico que, si la regulación holandesa plantea problemas en la propia Holanda, país con tradición de defender la libertad ideológica por encima de todo, sea difícilmente trasladable a Bélgica, como puede suceder en España o en Portugal, país que también cuenta con una ley reguladora de la eutanasia similar. Ello es así porque el procedimiento es complejo y las decisiones se fundamentan en la concurrencia o no, en el caso concreto, de una situación de necesidad, es decir, se basa en la concurrencia de una causa de justificación, de un conflicto de derechos y deberes sobre el que finalmente tienen más capacidad de decisión los facultativos que el propio paciente.

La situación que se plantea en Suiza es gran medida diferente²⁷. Suiza es de los pocos países en los que existe una regulación penal de la participación en el suicidio, puesto que, en otros países, la ayuda al suicidio se califica como homicidio, por ejemplo, en Gran Bretaña (Suicide Act 1961)²⁸, e incluso cualificado como asesinato, como sucede en muchos Estados Norteamericanos o en Francia, por poner dos ejemplos. Desde 1918, en Suiza la posibilidad de ayudar a morir se ha “permitido” a través de una interpretación del artículo 115 del Código Penal suizo, que castiga la prohibición de la inducción y la ayuda al suicidio, limitándola al mismo tiempo, en el sentido, de que la conducta sólo será típica la conducta cuando se lleve a efecto "por motivos egoístas". A sensu contrario, la ayuda a morir, siempre que se haga por motivos altruistas, se ha ido interpretando que estaba permitida, pero no ha sido hasta el 11 de diciembre de 2001 que el Consejo Nacional legitimó esta práctica. Con anterioridad a ello la organización EXIT (Ayuda libre a morir, dignidad y éxito) llevaba muchos años practicando la eutanasia. Se considera que en la actualidad colabora en que se produzcan anualmente en Suiza un promedio de 300 ayudas a morir^29. Hay que advertir que la regulación suiza sólo permite la ayuda a morir, entendida como eutanasia pasiva y activa indirecta, mientras que la eutanasia activa directa se considera homicidio doloso. Este tratamiento tan desigual de la eutanasia directa e indirecta, que en su fundamento son idénticas, no está justificado.

En Alemania, en cierto sentido, la situación es similar a la de Suiza ya que, desde 2020, existen asociaciones dedicadas al suicidio asistido (Sterbehilfe Deutschland). Al respecto es relevante la resolución del BGH que derogó, de facto, la prohibición del homicidio a petición (§ 216 Abs. 1 StGB) y la sentencia del BVerG, de 2 de febrero de 2020, que suprimió la penalización generalizada del “fomento al suicidio asistido” (§ 217 StGB), afirmando que el castigo de la ayuda al suicidio es inconstitucional, existiendo un derecho general al suicidio, también de las personas física y mentalmente sanas. No obstante, en la misma sentencia, se afirma que ello no excluye que pueda castigarse el auxilio al suicidio siempre que no pueda asegurarse el carácter autónomo de la decisión de quitarse la vida recurriendo al auxilio ajeno³⁰. No obstante, no existe regulación acerca de la eutanasia^31, manteniéndose, como señala Ziegler, el tabú acerca del suicidio asistido^32.

Una situación, en parte, diferente es la que se plantea en Italia, donde tampoco existe una regulación específica de la eutanasia y se suscita el debate acerca de su legalidad a partir de resoluciones de su corte constitucional. En Italia, el pronunciamiento de la Corte di Cassazione, en el caso Englaro, contribuyó a modificar la situación y está en el origen de la Ley 219/2017, que dedica a la libertad de autodeterminación del paciente el art. 1. y que posibilita la interrupción del tratamiento por parte del médico^33. Posteriormente, el pronunciamiento de la Corte costituzionale, 240/2019, en el caso Antoniani, amplia el horizonte del tratamiento médico de la persona que se encuentra cercana a la muerte, incluyendo el supuesto de la auto suministración de un fármaco letal, medicamente asistido, para acelerar la muerte -suicidio medicamente asistido-. Por la doctrina italiana se discute si el criterio de la Corte costituzionale equivale a un derecho a poner fin a la propia existencia.

La LO 3/2021 de regulación de la eutanasia está en la misma línea que las diferentes regulaciones que se han ido estableciendo en nuestro entorno jurídico-cultural^34. Tras la entrada en vigor de esta ley, en línea con las recomendaciones del Documento del Observatorio de Bioética y Derecho sobre la disposición de la propia vida en determinadas circunstancias: declaración sobre la eutanasia, publicado originalmente el año 2003, reeditado el año 2010: a) se introduce un marco normativo que autoriza la práctica de la eutanasia como acto médico; b) se precisa con claridad el rol que habrá de desempeñar el médico respecto de la petición y puesta en práctica de la eutanasia; c) se valida la solicitud de eutanasia a través del Documento de Voluntades Anticipadas; y d) la provisión de cuidados especializados específicos (cuidados paliativos) para asegurar que el proceso de morir se desarrolle con dignidad. Por el contrario, no ha sido tomada en consideración la recomendación referente a la autonomía de los menores que formulen una petición de eutanasia, atendiendo a su grado de madurez. Asunto que sí es analizado en el apartado Retos de la LO 3/2021, dejándolo abierto, a la espera de una respuesta normativa adecuada.

La reforma del Código penal, prevista en la Disposición final primera de la LO 3/2021, modificando el apartado 4 del art. 143, e introduciendo el apartado 5, en el que se afirma que “no incurrirá en responsabilidad penal quien causare o cooperare activamente a la muerte de otra persona cumpliendo lo establecido en la ley orgánica reguladora de la eutanasia” deja planteadas algunas cuestiones. Por una parte, en el apartado 4, se modifica el presupuesto objetivo, eliminando el supuesto de “enfermedad grave que condujera necesariamente a la muerte” y lo sustituye por “padecimiento grave, crónico e imposibilitante”. Con esta modificación se pretende evitar el problema que suscitaba determinar cuánto tiempo era necesario que “faltase” para que se produjera la muerte, lo que es positivo. La cuestión que se plantea con la actual redacción es determinar la diferencia entre un “padecimiento grave, crónico e imposibilitante” y “una enfermedad grave e incurable, con sufrimientos físicos o psíquicos constantes e insoportables”. Una posibilidad es entender que un “padecimiento” no es una “enfermedad”, para incluir en el primero los supuestos de tetraplejías.

El nuevo apartado 5, establece que “no incurrirá en responsabilidad penal”, pero no se determina si se trata de una causa de atipicidad, de justificación o de exclusión de la punibilidad. Cuestión que ya se había suscitado respecto del apartado 4 que, para algún autor, suponía una causa de justificación incompleta^35. Pienso que las cláusulas previstas en ambos apartados son elementos negativos del tipo y suponen una limitación de la tipicidad. En consecuencia, son atípicas, conforme al apartado 4, las conductas de cooperación pasiva y de cooperación activa indirecta a la muerte de una persona que lo ha solicitado y, respecto del apartado 5, la eutanasia activa directa. Si se entiende que la ausencia de responsabilidad penal implica que, cuando el sujeto actúa conforme a la LO 3/2021, la conducta es atípica y no sólo justificada o no punible, se fundamenta de forma idónea que existe un deber de ayudar a morir, como acto sanitario. Problema diferente se suscita respecto de qué sucede cuando se incumple algunos de los requisitos de la LO 3/2021 ¿será típica la conducta conforme al art. 143.4? ¿depende de qué requisitos no se hayan respetado?… Por tanto, sería conveniente introducir una regulación análoga a la de la interrupción voluntaria del embarazo, prevista en el art. 145 bis CP.

En la LO 3/2021 se establece la creación de una Comisión de Garantías y Evaluación que debe autorizar la práctica de la eutanasia. Sendo muy similar a la ley holandesa, no obstante, posiblemente persiguiendo la máxima seguridad jurídica, puede ser excesivamente burocrática estableciendo una serie de trámites que pueden alargar, dificultar e incluso impedir que el enfermo consiga efectivamente la ayuda a morir solicitada. Así mismo, mientras que el Comité previsto en Holanda actúa a posteriori, registrando los casos en los que se ha practicado la ayuda a morir, en la LO 3/2021 la aprobación por la Comisión de Garantías es previa, lo que puede llevar a situaciones de desigualdad en las diferentes Comunidades Autónomas.

En la LO 13/2021 no se establecen los requisitos para formar parte de esta Comisión de Garantías y Evaluación, y aun cuando no está previsto que puedan objetar, es un problema que no puede obviarse. La objeción de conciencia está prevista expresamente en el art. 3, f, de la LO 3/2021, especificando que debe de ser “individual”, lo que se reitera en el art. 16.1 y en el art. 14 se advierte que la objeción de conciencia no puede menoscabar el derecho a la ayuda a morir^36. La ausencia de requisitos para formar parte de una Comisión de Garantías puede llevar a situaciones análogas a las que ya se han planteado en relación con la interrupción voluntaria del embarazo. Como es sabido, determinadas Comunidades Autónomas, como Navarra o la Rioja, “objetan”. Esperemos que no sea así y que se respete también el art. 16.2 LO 3/2021, en el que se establece la creación de un registro de profesionales sanitarios que se declaren objetores de conciencia respecto de la realización de la ayuda para morir.

En Cataluña, por Decreto Ley 13/2021 de 22 de junio, crea y regula la Comisión de Garantía y Evaluación de Cataluña (CGAC), estableciendo sus funciones, su composición y, específicamente, el alcance de la objeción de conciencia. Al respecto la CGAC, ya constituida, consideró que este Decreto lleva a efecto una interpretación excesivamente amplia de la objeción de conciencia, proponiendo en consecuencia, una interpretación restrictiva. En esta línea establece, no sólo que debe ser individual, sino también que, en ningún caso, la objeción puede perjudicar al paciente, así como limita quién puede objetar.

No obstante, la situación no es la misma en otras Comunidades Autónomas. Así, por ejemplo, en la Comunidad de Madrid, en el Decreto 225/2021, de 6 de octubre, prácticamente lo único que se ha hecho, “curiosamente”, es crear el registro de objetores de conciencia. En la misma línea, el Decreto Foral 71/2021, de 29 de julio, que crea la Comisión de Garantías de Navarra, tras establecer exhaustivamente las funciones (art. 7), de forma que puede dificultar que se conceda la ayuda a morir, así como retrasar su cumplimiento, dedica el Capítulo III al Registro de objetores de conciencia. Situación que se repite en la normativa por la que se crean las Comisiones de Garantía en otras Comunidades Autónomas.

Aun cuando podamos presumir la diferente aplicación de la LO 13/2021 en las distintas Comunidades Autónomas, lo cierto es que los únicos datos con los que contamos en estos momentos proceden de la CGAC. En mayo de 2023 ha presentado un informe muy completo acerca de cómo se está aplicando la LO 3/2021 en Cataluña en el año 2022. En el informe se especifican los problemas de salud de las personas que solicitan la ayuda a morir, los especialistas la han solicitado y las características de su realización. También se especifican los casos en los que hubo informes desfavorables, así como las reclamaciones al respecto (9) y su resolución, 8 favorablemente, habiéndose denegado de forma definitiva 12 casos.

Junto a la objeción de conciencia, el incumplimiento de los plazos es otro de los problemas que, previsiblemente, por la burocracia exigida, podían producirse. Esta cuestión se advierte también en el referido informe de la CGAC. En la LO 13/2021 se requieren dos solicitudes y el plazo mínimo entre ellas es de 15 días naturales. De las 175 personas solicitantes en Cataluña en 2022, se realizaron 91 prestaciones y 64 murieron antes de que se les practicara la ayuda a morir.