1. Introducción

Los acuerdos de voluntades son multiformes, los contratos están sometidos a la discreción del Estado para ser válidos y eficaces. Hoy la ciencia y la tecnología permiten que esas voluntades transiten por escenarios insospechados, tal cual ocurre con aquellos pactos que se relacionan con procesos o fenómenos biológicos y que como en el caso de la maternidad subrogada generan grandes dudas sobre su validez y forma de ejecución. Las discusiones que se han dado en torno a la confección y procedencia de este tipo de acuerdos de voluntades es amplia, y en este texto hemos de referirnos puntualmente a aquellos aspectos de la eficacia, en la búsqueda de responder hasta qué punto el aparato coercitivo del Estado puede respaldar el cumplimiento de las obligaciones consignadas entre los padres de intención y la madre sustituta. De igual forma, se presentan algunas sugerencias que a manera de propuestas legislativas, pueden ayudar a brindar mejores garantías a todos los sujetos involucrados, todo ello luego de recurrir a fuentes legales, sentencias judiciales y doctrina.

2. La maternidad a través de la historia

Madre, del latín mater- matrix- materia (madre, matriz y materia) (^{Binetti, 2015}, p.37), también se la vincula con la expresión alma máter que significa ‘madre nutricia', es decir, proveedora de alimento intelectual. De acuerdo a la ^{Real Academia española (2023}) es la “mujer que ha concebido o parido un hijo, matriz en que se desarrolla el feto” (RAE, 2023a), o en otras palabras, para tener el estatus de madre una mujer debe parir. El ^{Diccionario de Autoridades de 1734} primer diccionario académico de la lengua española, en una de sus acepciones define que madre es “ave que empolla los huevos, aunque sean ajenos”, esta definición carece del presupuesto de la concepción, pues según la misma, madre también es quien cuida de una criatura aunque no la haya gestado.

En las primeras sociedades o clanes primitivos las relaciones sociales y políticas eran matrilineales, debido a que el vínculo entre madre e hijo era el mejor seguro de consanguinidad (^{Binetti, 2015}).

En los pueblos originarios americanos como el Wayúu, en lo que hoy se conoce como la Alta Guajira de Colombia se puede observar que su organización social se define principalmente por línea matrilineal; por ejemplo, “se establece que los bienes de prestigio, tierras y ganado, deben seguir preferentemente la regla de tradición uterina y la matrilineal antes que la de los padres” (Perafán 1995 en ^{Macías y Cepeda, 2005}, p.135).

Para la biología madre es el “ser vivo, hembra, que ha tenido descendencia, que ha parido a otro ser vivo luego de un tiempo apropiado de gestación que varía de acuerdo al tipo de ser vivo al que hagamos referencia” (^{Definición ABC, 2007}). Es decir, desde el punto de vista biológico se habla de una maternidad exclusiva del parto. En contraste, con la genética y el surgimiento de técnicas de reproducción asistida (TRA) como la inseminación artificial, fecundación invitro y los acuerdos de maternidad subrogada, se introdujo una “revolución reproductiva” (^{Lamm, 2015}, p.71), al separar la reproducción biológica del acto sexual, esto es, procreación sin sexo, mujeres que no requieren de una relación heterosexual para ser madres.

Gestar un hijo para terceras personas no es una novedad que haya traído la ciencia, por ejemplo, en una de las leyes del antiguo código de Hammurabi se permitía a la esposa infértil dar una esclava a su marido para así obtener descendencia, esta esclava podía incluso acceder a los mismos beneficios de la esposa.

3. Definición del contrato de maternidad subrogada

La maternidad subrogada corresponde a un acuerdo de voluntades en el cual, una mujer (madre sustituta) acepta someterse a técnicas de reproducción asistida para llevar a cabo una gestación que permita a uno o varios sujetos ser padres de un hijo/a, con la promesa de que después del parto la mujer entregará la niña o el niño a la pareja (padres de intención). En algunos casos a cambio de una contraprestación económica y en otros de manera gratuita.

Las posiciones frente a esta figura son muy diversas, por ejemplo, en países como España, Francia, Alemania, Italia, China, Portugal y Turquía la práctica de la gestación por sustitución está prohibida absolutamente; al contrario, en países como, Rusia y Georgia se permite la maternidad subrogada comercial, es decir, se establece una remuneración económica, además de asumir los gastos médicos se pacta como contraprestación una suma de dinero por el esfuerzo que lleva gestar, y que al mismo tiempo como indican ^{Varsi y Mardini (2021}) tenga la capacidad de mejorar la calidad de vida de la mujer que gesta. En Colombia para el año 2023 está remuneración oscila entre los 10.000 y 12.000 dólares¹, lo que resulta muy atractivo para los extranjeros, por ejemplo, en el Estado de Nevada - EE.UU. el precio de la subrogación varía de $110.000 a $170.000 dólares^2,

No obstante, En Estados Unidos la posición respecto a esta práctica varía dependiendo del Estado, por ejemplo, en Florida solo se pueden pagar a la madre sustituta los gastos de vida durante la gestación y el post parto, mientras que en el Estado de Maine se permite compensar económicamente a la gestante, siempre que sea razonable, así lo menciona ^{Finkelstein et al (2016}), o el mencionado caso de las Vegas Nevada, donde hay libertad total; por otro lado, países como Canadá, Grecia, Australia, India, Uruguay y Sudáfrica, permiten los contratos de maternidad subrogada, solo si se realizan de manera altruista, es decir, la mujer que gesta no puede recibir pago ni compensación alguna por la celebración de estos contratos, solo se asumen gastos médicos.

También está el caso de Reino Unido, en donde si bien solo se aprueba la maternidad subrogada altruista, se permite entregar a la madre una compensación por los gastos del embarazo y parto, que además como menciona ^Igareda será valorada por un juez para asegurase de que la misma no se excesiva, la suma generalmente asciende a las 10.800 libras (2018, p. 61).

4. Elementos esenciales del contrato de maternidad subrogada según la Sentencia T-968 de 2009

En el ordenamiento jurídico colombiano la práctica de la maternidad subrogada no se encuentra prohibida, ni reglada legalmente, de ahí que la Corte Constitucional se haya pronunciado al respecto, específicamente en la sentencia T-9768 de 2009, un pronunciamiento hito en esta materia, al resolver un caso en el cual una mujer llamada Saraí, aceptó someterse a tratamientos de fecundación in vitro para que una pareja de esposos conformada por el señor Salomón y Raquel, fueran padres; sin embargo, el cuerpo de Saraí rechazó los óvulos de la esposa; tiempo después el señor Salomón y Saraí iniciaron una relación, y Salomón le pidió a Saraí realizar nuevamente el tratamiento de fecundación in vitro con sus propios óvulos y con el esperma de él; Saraí aceptó. En el año 2006, producto de la inseminación artificial nacieron los mellizos Samuel y David. En el año 2007, se admitió una demanda que interpuso el padre de los menores para trasladarlos a Estados Unidos de forma definitiva.

El Juez Décimo de Familia de Cali (Colombia) en el año 2008 concedió el permiso; uno de los fundamentos consistió en que entre Salomón y Saraí, existió un contrato verbal de alquiler de vientre, en el que ella permitía la fecundación de un óvulo propio con semen del contratante, obligándose a entregar el fruto que resultase de la fecundación a la pareja conformada por Salomón y Raquel.

Inconforme con el permiso concedido Saraí interpone una acción de tutela³ para que se revoque la sentencia proferida por el Juzgado Décimo de Familia, por atentar contra el derecho de los niños a tener una familia y a no ser separados de ella.

La Corte Constitucional concluyó que el caso no constituía un arrendamiento de vientre o maternidad subrogada, dado que la señora Saraí era la madre biológica de los menores por haber aportado sus óvulos. Pese a lo anterior, la Corte Constitucional estableció una serie de condiciones o requisitos que deben cumplirse para poder afirmar que se está ante un contrato de maternidad subrogada:

que la mujer tenga problemas fisiológicos para concebir; (II) que los gametos que se requieren para la concepción no sean aportados por la mujer gestante (quien facilita su vientre); (III) que la mujer gestante no tenga como móvil un fin lucrativo, sino el de ayudar a otras personas; (IV) que la mujer gestante cumpla una serie de requisitos como mayoría de edad, salud psicofísica, haber tenido hijos, etc.; (V) que la mujer gestante tenga la obligación de someterse a los exámenes pertinentes antes, durante y después del embarazo, así como a valoraciones psicológicas; (VI) que se preserve la identidad de las partes; (VII) que la mujer gestante, una vez firmado el consentimiento informado, e implantado el material reproductor o gametos, no pueda retractarse de la entrega del menor; (VIII) que los padres biológicos no pueden rechazar al hijo bajo ninguna circunstancia; (IX) que la muerte de los padres biológicos antes del nacimiento no deje desprotegido al menor; y (X) que la mujer gestante sólo podrá interrumpir el embarazo por prescripción médica

(^{Corte Constitucional, Sentencia T-968 de 2009}).

Se debe mencionar que a la fecha la Corte Constitucional no ha emitido otros pronunciamientos distintos al anterior para regular la práctica de la maternidad subrogada, la tarea tampoco ha sido realizada por el Congreso de la República, pese a que “desde 1998 se han radicado por lo menos dieciséis proyectos de ley en los que se ha pretendido regular la maternidad subrogada; […] todas las iniciativas han resultado en archivo”, (^{Corte Constitucional, Sentencia T-275 de 2022}),

Aunque es importante resaltar la sentencia T-275 de 2022, emitida por la Corte Constitucional al resolver una acción de tutela promovida por Mauricio, un hombre que mediante la figura de maternidad subrogada se había convertido en padre único, hecho que acreditó con el registro civil de nacimiento de la niña, el demandante solicitaba se le extendiera la licencia de maternidad (18 semanas), ya que su empleador solo le reconoció catorce (14) días que corresponden a la licencia de paternidad. En primera instancia el juez le negó ese derecho, argumentando que existía déficit normativo en la materia y que la misma solo se reconoce en la madre biológica, madre adoptante y en caso de abandono, enfermedad o muerte de la madre biológica, se puede extender al padre. La Corte Constitucional en sede de revisión considero que, “es claro que el legislador no contempló la extensión de la licencia de maternidad para el supuesto en que un padre asuma en soledad el cuidado de su hijo o hija engendrado a través de la maternidad subrogada”, afirma que en este caso la madre de la niña no ha muerto, no está enferma, ni la abandonó, la Corte expone incluso que por la forma en que la menor fue procreada “no existe madre alguna” (^{Constitucional, Sentencia T-275 de 2022}).

Finalmente, la Corte Constitucional en virtud el principio de igualdad extiende los beneficios de la licencia de maternidad a Mauricio, considerando que su situación se asemeja a “los padres adoptivos o biológicos que han debido asumir el cuidado de sus hijos en soledad”. No obstante, la Corte no se detiene a analizar la validez o no de la figura del contrato de maternidad subrogada en Colombia, aunque llama la atención que considere que la niña no tiene madre, implícitamente se puede interpretar que reconoce el contrato, al punto de no considerar madre a la mujer que parió.

5. Validez del contrato de maternidad subrogada en Colombia

El Código Civil colombiano en el artículo 1502 contempla cuatro elementos esenciales para todo acuerdo jurídico de voluntades, sin los cuales no se podrá predicar su validez, estos son: 1) la capacidad: 2) el consentimiento; 3) objeto lícito, y la 4) causa lícita; se entiende que sin estos presupuestos el acuerdo puede sufrir diferentes efectos adversos.

Aunque como ya se mencionó se han presentado proyectos de ley, en Colombia no se ha regulado el contrato de maternidad subrogada, por esa razón, se hace necesario acudir a la regla de analogía jurís, y de esta manera aplicar los principios subyacentes en las disposiciones del ordenamiento jurídico que guardan similitud con este tipo de contrato.

Es necesario explicar rápidamente cada uno de estos presupuestos en concordancia con los requisitos consagrados en la sentencia T-968 de 2009, antes explicada.

6. Características del contrato de maternidad subrogada

Lo tratado hasta este punto permite considerar que, en el sistema jurídico colombiano, el contrato de maternidad subrogada es válido y tiene determinadas características, tales como: I) la bilateralidad, ya que tanto la madre sustituta como los padres de intención se obligan recíprocamente; II) gratuidad relativa, esto es “que la gestante no obtenga un beneficio económico ni que el proceso se desarrolle como una actividad comercial que permita el lucro” (^{Valero 2019}, p. 423); III) conmutativo: debe haber equivalencia entre las contraprestaciones de las partes, la mujer gestante se compromete a soportar la gestación y el parto, mientras que los padres de intención suplirán todos los gastos médicos; IV) más o menos consensual: no existe ley que exija su solemnidad, por lo tanto se perfecciona con el acuerdo de voluntades, sin embargo, el contrato debe estar contenido en un documento escrito para efectos de prueba ; V) atipicidad, dado que no hay ley que expresamente regule el contrato de maternidad subrogada.

7. Las obligaciones de las partes en un contrato de maternidad subrogada

En el ámbito del derecho civil “una obligación es el vínculo por medio del cual el deudor es constreñido con el control y la garantía del Estado, a proporcionar una prestación o un servicio al acreedor” (^{Pérez, 2022}, p. 8). Una definición más reciente es la del doctrinante Rafael Rojina Villegas que define la obligación “como una relación jurídica por virtud de la cual un sujeto llamado acreedor está facultado para exigir de otro sujeto denominado deudor, una prestación o una abstención” (Rojina Villegas en ^{Pérez, 2022}, p 12). Actualmente, en la doctrina se acepta mayoritariamente que la relación jurídica es un vínculo intersubjetivo protegido y reconocido por el derecho. Ahora, la obligación como relación jurídica tiene una estructura que se compone de tres elementos:

Para autores como Savigny un elemento esencial de la obligación es la patrimonialidad de la prestación, “sostiene el dogma de que la prestación, objeto de un derecho personal, necesariamente debe contar con un valor pecuniario o ser susceptible de valorarse en dinero, tesis que impide la existencia de obligaciones con contenido no patrimonial” (^{Pérez, 2022}, p. 16), no obstante, Von Ihering, plantea que hay ocasiones en que:

No se trata en una lesión del derecho de un valor material, sino de una satisfacción al sentimiento legal del que ha sido lesionado [énfasis propio]. Nuestro derecho no reconoce otra medida que la del materialismo bajo y grosero, no mira la cuestión más que desde el punto de vista del interés pecuniario. Recordamos haber oído hablar de un juez que para desembarazarse de los pequeños embrollos de un juicio sobre cosa de poca importancia, ofreció pagar de su bolsillo al demandante la suma en litigio y se incomodaba grandemente cuando no era aceptada su proposición; no podía comprender este sabio magistrado que el demandado no tenía a la vista una suma de dinero, sino su derecho. […] Se exige al acusador que pruebe hasta el último céntimo, el interés pecuniario que para él tiene el proceso.

(^{Von Ihering, 2018}, p. 144-145)

Posición que se opone a Savigny, pues critica que no se tenga en cuenta otro interés distinto al pecuniario, o como lo interpreta Pérez, en algunas situaciones:

El objeto no sólo puede ser valorizable en dinero, debido a que las prestaciones de hacer o no hacer pueden ser de carácter moral o espiritual, y es suficiente que esto implique una satisfacción para el acreedor con el fin de fundamentar, en su caso, su interés de exigir el cumplimiento, el cual es digno de protección jurídica

(^{Pérez, 2022}, p. 16).

A partir de lo anterior se considera que la prestación de un contrato de maternidad subrogada es de contenido no patrimonial, es una obligación de hacer que no tiene o no debería tener como fin un beneficio económico para ninguna de las partes, sino, ayudar a una o dos personas en su progenitura al prestar su fuerza biológica, la cual no puede valorarse en dinero. En el contrato se podría incluir una cláusula penal, sin embargo, como menciona ^{Fernández (1994}) no es posible derivar el carácter patrimonial de la prestación del carácter pecuniario de la cláusula penal.

Volviendo al elemento de la relación jurídica de la obligación, vínculo que por un lado constriñe al deudor a I) cumplir con la prestación convenida y II) a responder con su patrimonio en caso de incumplimiento, y por otro lado faculta al acreedor para exigir el cumplimiento, se debe mencionar que no todas las obligaciones son exigibles jurídicamente. En Colombia se sigue la tesis de la teoría alemana de Amira, Brinze y Gierke del “débito y la responsabilidad” la cual plantea que la obligación tiene dos aspectos:

Shuld o débito: Quien ha contraído una obligación sabe que es deudor e intrínsecamente se somete a la necesidad de cumplirla, “es el deber psicológico latente del obligado de cumplir la prestación” (^{Schilman 2003}, p,124). Mientras que en el acreedor el shuld es la esperanza o expectativa de que el deudor cumplirá la obligación voluntariamente, este cumplimiento voluntario los libera a ambos, pues de acuerdo a ^{Schilman (2003}), al cumplir el deudor con la prestación, el acreedor la considera extinguida, “la shuld reciproca desaparece” (^{Schilman 2003}, p.126).

Haftung: hace referencia al segundo aspecto del vínculo, la responsabilidad o garantía, esto es la potestad coactiva, típica que la ley le confiere al acreedor ante el incumplimiento como “titular de un verdadero y propio derecho, de un poder de compulsión […] para obtener por constreñimiento la prestación establecida o dirigirse contra el patrimonio del deudor en caso de incumplimiento” (^{Schilman 2003}, pp.126-127). Esta facultad del acreedor nace junto con la obligación, pero no se hace uso de ella hasta que la inejecución o incumplimiento se consume.

La diferencia entre el shuld y haftung, radica en que la primera es una prestación regida por la moral, no por el derecho, es ajena a toda coerción que procure el cumplimiento, la segunda es la posibilidad de que mediante la coacción del Estado, el acreedor pueda exigir el cumplimiento de la prestación o se resarzan los daños ante un incumplimiento. Esta diferencia ha dado paso a que de acuerdo al artículo 1527 del código civil colombiano, las obligaciones se clasifiquen en naturales y civiles:

En este punto se puede afirmar que, en un contrato de maternidad subrogada los padres de intención son acreedores de una obligación no patrimonial de hacer y no hacer, cuya prestación más general es que una mujer les preste su fuerza biológica, su capacidad de crear vida. Esta obligación es de medio no de resultado, ya que la madre subrogada es deudora de cumplir ciertas actividades y abstenerse de otras “mientras la realización del resultado esperado queda por fuera de la prestación” (^{Rozo, 1999}, p. 139), esto es que la gestación traiga como resultado un hijo para los padres de intención, ya que durante la misma pueden ocurrir múltiples complicaciones, de ahí que la responsabilidad predicada en este tipo de obligaciones es por culpa, según la cual, la madre subrogada no será culpable si su conducta ha sido diligente (Código civil art. 63).

En cuanto al cumplimiento de la prestación del contrato de maternidad subrogada, se puede decir que es al mismo tiempo una obligación civil y natural, dependiendo del extremo contractual, y de la etapa de ejecución en que se encuentre el contrato, esta mutabilidad supone una dificultad al exigir su cumplimiento.

Para la madre sustituta desde que se logra el embarazo y durante la etapa de gestación, la obligación del contrato de maternidad subrogada será una obligación natural. Para demostrarlo se plantean tres situaciones: I) la madre sustituta se niega a realizarse los exámenes necesarios; II) no se abstiene de realizar conductas contraindicadas; o III) decide abortar. En estos supuestos y en el entendido de que el contrato de maternidad subrogada es válido, los padres de intención podrían acudir al juez para exigir el cumplimiento. Sin embargo, vale la pena preguntarse: ¿un juez puede coaccionar materialmente a una madre sustituta gestante para que se realice los exámenes y controles necesarios?, o para que se abstenga de realizar determinadas actividades, o ¿puede prohibir a una madre sustituta abortar?, todo esto en el marco del ordenamiento jurídico colombiano y sin vulnerar los derechos humanos y fundamentales de aquella mujer.

La respuesta es negativa, existen principios y derechos que impiden la ejecución de obligaciones que recaen sobre el propio cuerpo, son ellos la dignidad y la libertad, los cuales están estrechamente vinculados. El principio de dignidad tiene dos dimensiones, una entendida como la facultad de poder decidir un plan de vida en base a las propias creencias y principios, y la otra como un límite que “los Estados no pueden sobrepasar ni vulnerar por razón ni circunstancia alguna” (^{Gómez, 2011}, p. 41). En Colombia la dignidad humana está consagrada como uno de los principios que rigen el Estado (Constitución, 1990, art.1). A nivel internacional la dignidad humana está reconocida en varios artículos de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

Ahora, de la dignidad entendida como la libertad de tomar “decisiones y de actuar de manera individual guiados exclusivamente por la razón” (^{García, 2021}, p.19), surge el derecho de autodeterminación del cuerpo, que cobra especial relevancia ante los avances de la ciencia que han posibilitado que el cuerpo pueda ser objeto de actos jurídicos, por ejemplo, la compra de sangre en países como Estados Unidos.

De acuerdo A Rabinovich-Berkman:

El sujeto es su propio cuerpo que se rige por una autodeterminación que nunca cede. Ni siquiera se pierde la autodeterminación cuando el paciente es enfrentado al acto médico de curación, porque aún en ese caso el sujeto comparte con el experto la decisión de curar ese cuerpo que le pertenece. La autodeterminación es la base de lo que llamamos derecho sobre el propio cuerpo

(Rabinovich en ^{Shina, 2010}, p. 5)

Por lo anterior se puede decir que, el “derecho de autodeterminación del cuerpo únicamente puede ser ejercido por su titular quien deberá expresar su consentimiento (no puede presumirse) y, además, conservará, en todo momento, la facultad de revocarlo” (^{Shina 2010}, p.6). Por estas mismas razones, un juez no podrá coaccionar a una madre sustituta a realizarse los exámenes o a abstenerse de actividades contraindicadas al embarazo, pues estaría vulnerando su derecho a la libertad, protegido en el artículo 13 de la Constitución, ya que se la estaría obligando a hacer algo que ella no quiere; por otro lado, si un juez ordena su traslado forzoso a un centro clínico, se afecta su libertad ambulatoria ya que es una clara privación de libertad.

Respaldando la decisión de la madre sustituta de abortar tenemos la ^{sentencia C-055 de 2022}, que despenalizó el aborto hasta la semana veinticuatro de gestación sin ninguna restricción o condición, y a pesar de que existe un contrato valido, es decir, vinculante en el que se obligó a llevar a término el embarazo, y que los contratantes podrían pretender ejecutar, a la luz del ordenamiento jurídico colombiano la obligatoriedad del contrato cede ante esta decisión, pues no permitir el aborto a la madre sustituta afecta su dignidad humana, se la está sometiendo a un trato degradante, ya que un tercero está disponiendo de su cuerpo, anulando la autodeterminación sobre cuerpo de la mujer; si bien, en un principio el consentimiento fue libre y no perjudicaba a ninguna persona, constituyendo así un acto moralmente aceptado, que el Estado considere legitimo coaccionarla a soportar el embarazo por ese consentimiento inicial que ha cambiado o revocado de manera unilateral, “sería vaciar de sentido a los derechos humanos” de esta mujer (^{De Lorenzo, 2011}, p.20).

La obligación de la madre sustituta se modifica después de sobrevenir el parto, debido a que las acciones judiciales no se dirigen hacia el cuerpo de la mujer, sino sobre sus derechos; en caso de que se niegue a entregar al menor, a partir de ese momento los padres de intención disponen de herramientas como la impugnación de la maternidad, buscando la aplicación del concepto de voluntad procreacional o deseo de ser padres del menor, que se prueba con el contrato de maternidad subrogada que además los legitima como actores en las diferentes acciones. La prueba genética de ADN corroborará su vínculo y/o su “voluntad procreacional”. Con esos dos argumentos aunados a la teoría de los actos propios, un juez puede restar peso a la gestación y parto y conceder a los padres de intención la filiación del menor, haciendo uso de su facultad de autonomía y discrecionalidad, pues “lo biológico importa un plus respecto de lo genético; y como lo genético carece de ese plus adquiere más importancia y relevancia lo volitivo” (^{Lamm, 2015}, pp. 73).

Los padres y/o madres de intención, una vez confirmado el embarazo, y hasta que el niño les sea entregado, contraen obligaciones civiles con la madre sustituta, las cuales, en caso de incumplimiento, pueden ser ejecutadas, por ejemplo, aquellas que corresponden a los gastos médicos del embarazo, traslado, alimentación. Teniendo en cuenta la naturaleza del contrato, incluso se puede hablar del surgimiento de una manutención, asimilable a los alimentos que por ley se deben a la madre y al no nacido, pues en ultimas, el vínculo entre los padres de intención y el embrión no se deriva del contrato sino de un vínculo legal, presumido por la existencia del contrato.

Los padres de intención estarán obligados a aceptar al menor sin excepción alguna, por ejemplo, puede suceder que el bebé venga con un defecto físico o malformación, no obstante, ante ello no habrá causa justificable para rechazarlo. Así mismo, si se llegase a presentar un embarazo gemelar y no haber sido ese su querer, deberán asumir la responsabilidad de ambos menores.

Se pueden presentar muchas eventualidades, como la muerte de uno o ambos padres de intención durante el periodo de gestación, pero en todo caso, este hecho no impide el establecimiento de la filiación y el surgimiento de todos los derechos que ella conlleva. Para precaver dificultades de este tipo se hace necesario el contrato como prueba de la voluntad procreacional del fallecido, lo que a su vez puede constituirse en una presunción de la paternidad o maternidad. Si bien habrá casos en que con una prueba científica se acredite el vínculo genético, también puede haber otros en los cuales se utilice un donante de gametos, ello excluiría la probabilidad de paternidad o maternidad y de ahí la importancia de proponer un trámite judicial previo como mecanismo determinante a la hora de establecer la filiación.

8. Control previo a los derechos de maternidad

Al momento de realizar la inscripción del menor ante la Registraduría Nacional del Estado Civil como hijo de la madre de intención, se exigirá a los padres el documento base de registro, el cual para este caso corresponde al certificado de nacido vivo expedido por el centro hospitalario, en el que ha de a figurar como madre la mujer que dio a luz, por esta razón, se hace necesario obtener un documento equivalente y precaver un juicio de filiación o un trámite de adopción.

Como posible solución a esta dificultad se propone adelantar un trámite previo a la transferencia embrionaria, con el propósito de obtener del juez de familia o defensor de familia, una providencia en la cual se avalen los acuerdos contenidos en el contrato de maternidad subrogada y además con el propósito de suplir el referido certificado o documento base y permitir la inscripción ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, Cónsul o Notario.

Esta propuesta de un proceso declarativo que brinde eficacia jurídica al contrato de maternidad, se plantea por cuanto la naturaleza de algunos de los derechos que la madre ostenta en su calidad de tal, como es el caso de la patria potestad, de acuerdo a legislación colombiana es irrenunciable e indisponible y su extinción se da por una providencia judicial o por resolución de adoptabilidad; ello aunado a que las normas que la regulan son de orden público (Código de infancia y adolescencia art. 5), de ahí que el ejercicio de la patria potestad no pueda ser “atribuido, modificado, regulado, ni extinguido por la propia voluntad privada”, sino por la ley (^{Concepto del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar}).

Así las cosas, al no poderse ceder la patria potestad y no siendo el contrato de maternidad subrogada un acto eficaz en este aspecto, se hace necesario que exista un control judicial previo del contrato para que sea un juez de la república quien haga el reconocimiento de los efectos del acuerdo.

En caso de que el control judicial no sea favorable, para superar los obstáculos al momento de establecer la filiación, los padres de intención podrían, optar por promover una reclamación del estado civil con fundamento en el artículo 406 del código civil que reza:

Ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce.

Con el fin de establecer una filiación con fundamento en su vínculo genético y la voluntad procreacional acreditada con el contrato. En todo caso, los jueces deben tener en cuenta que ante los avances científicos la presunción de maternidad por el parto, ya no es suficiente para establecer la filiación.

9. Conclusiones

Las obligaciones contraídas por la madre sustituta en su mayoría son naturales; frente a aquellas obligaciones que recaen en la disposición del cuerpo, la dignidad de la madre y los principios constitucionales serían la contención a cualquier medio judicial coercitivo.

Se hace necesario regular una compensación en favor de la madre sustituta y revaluar así la gratuidad del contrato, pues el embarazo puede dejar o no, secuelas permanentes de por vida en el cuerpo de una mujer, aunado a ello, aunque es una actividad altruista, puede implicar que la mujer deje de percibir salarios, suspenda actividades académicas o sencillamente soporte cambios psíquicos y físicos. Para que la compensación no afecte el consentimiento, un comité de ética puede establecer un monto proporcional a los riesgos que implica gestar un hijo.

Las sanciones generales de ineficacia no son aplicables a este tipo de convenios luego del inicio de su ejecución. Por el contrario, si es aplicable el principio de preservación del contrato para salvaguardar aquellas estipulaciones que puedan ser cumplidas.

En el evento de existir un conflicto con ocasión a la filiación del hijo o hija, sería aplicable una acción de reclamación del estado civil, con base en lo contenido en el artículo 406 del Código Civil colombiano.

La capacidad especial o cualificada de la madre sustituta o los padres de intención puede o no cumplirse y a pesar de ello la gestación puede llevarse a término, de ahí que se hace necesario un trámite previo que conmine a los contratantes a cumplir con los requisitos.

Implementar un trámite previo ante un juez de familia o ante una autoridad administrativa, puede ayudar a prevenir problemas jurídicos futuros y dar eficacia a las cláusulas del contrato.

La calidad de padre o madre de intención es una ficción legal que se apuntala en un acuerdo de voluntades, mientras que la calidad de madre de la sustituta es un hecho natural cuyos efectos jurídicos tienen una condición resolutoria que puede ser el nacimiento o una providencia judicial.

El contrato de maternidad subrogada puede ser calificado como un contrato solemne, más o menos gratuito y cuyos efectos involucran aspectos del orden público como es el estado civil.