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1. Introducción
El secreto médico posee fuertes raíces históricas en la cultura occidental. Se suele mencionar como su antecedente histórico el juramento tradicionalmente atribuido a Hipócrates: "Guardaré secreto acerca de lo que oiga o vea en la sociedad y no sea preciso que se divulgue, sea o no del dominio de mi profesión, considerando como un deber el ser discreto en semejantes casos" ((1), p. 96), que ha llegado a la actualidad en la fórmula adoptada por la Asociación Médica Mundial en la Declaración de Ginebra de 1948: "Guardar y respetar los secretos confiados a mí, incluso después del fallecimiento del paciente" (2).
En términos más modernos, la Organización Mundial de la Salud define el deber de confidencialidad del personal sanitario como la obligación de "proteger la información del paciente y no divulgarla sin autorización" ((3), p. 68).
Existen controversias en cuanto al alcance y a los límites de este deber moral y jurídico. Se cuestiona si es absoluto o relativo, esto es, si pueden existir casos en que la colisión con otro deber moral pueda vencer al de confidencialidad. Sin embargo, en la República Argentina, se observa una práctica demasiado frecuente: la violación sistemática del deber de confidencialidad por parte del personal médico, con el fin específico de formular denuncias ante las autoridades policiales o judiciales por presuntos ilícitos penales cometidos por sus pacientes.
En este artículo exploraré los principales argumentos que se suelen esgrimir en el debate actual, y mostraré que este fenómeno es consecuencia de graves deficiencias en la educación médica.
2. Marco teórico
2.1. Nociones sobre el deber de confidencialidad
Las profesiones sanitarias tienen por misión la preservación ―en la medida de lo posible― de la salud y eventualmente de la vida de las personas. Su tarea consiste en intentar preservar aquellos bienes considerados generalmente en la más alta estima por la sociedad, puesto que son condición necesaria (aunque no suficiente) para el goce de todos los demás bienes de la vida. Es por este motivo que se trata de una actividad del mayor interés social y, por consiguiente, merecedora de una especial protección.
Así, la regulación de su ejercicio contiene un destacado componente ético. Y un principio adoptado hace siglos por las democracias occidentales, implica que el cumplimiento de esa misión debe realizarse con total independencia de las ideas políticas, religiosas o filosóficas quien asiste y de quien es asistido. Constituye un derecho humano de la mayor trascendencia, y por lo tanto, no debe ser cercenado ni limitado su acceso, ni siquiera respecto de aquellos que han cometido crímenes contra la sociedad.
El secreto médico no sólo es un deber ético en el marco de la relación asistencial, sino también en el ámbito de la investigación clínica. Máxime considerando el mayor grado de vulnerabilidad que reviste el sujeto de un ensayo clínico. Así lo establecen las Pautas Éticas de la CIOMS1. El investigador no sólo debe extremar los recaudos para asegurar la confidencialidad de la información de los datos registrados, sino también informar cabalmente al participante acerca de eventuales limitaciones en el grado de confidencialidad del estudio.
Se dan casos especialmente complejos en relación con el deber de confidencialidad en el caso de los menores, tanto en la esfera asistencial como en el ámbito de la investigación clínica. Efectivamente, la responsabilidad parental entraña el deber de tomar decisiones sobre el cuidado de la salud de los niños y adolescentes (con un grado creciente de participación de los menores en la medida de su progresivo desarrollo y madurez) y con tal propósito requiere que los progenitores, o quienes los sustituyan en esa responsabilidad, tengan acceso a la información clínica confidencial del menor, que les resulta imprescindible participar del proceso de consentimiento informado.
Sin embargo, sobre todo en el ámbito de la clínica de adolescentes, el acceso a los servicios de salud resulta cercenado si no se garantiza el respeto a la confidencialidad, sobre todo en temas que pueden entrar en conflicto con las personas adultas, tales como los relativos a su vida sexual, o a consumo problemático de sustancias. En este sentido, el Código Civil y Comercial argentino, en su art. 26, representa un avance significativo al disponer que a partir de los 16 años, el menor puede tomar decisiones como si fuese un adulto en relación con su salud, y a partir de los 13 años, puede decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física (esto incluye lo relativo a sexo seguro y procreación responsable, embarazo, salud mental, abuso de sustancias), lo que permite garantizar totalmente la confidencialidad de la relación médico-paciente, y limitar la participación de los padres de ese ámbito a lo que resulte necesario y adecuado según las circunstancias y teniendo en cuenta la autonomía y el interés del adolescente.
2.2. Sobre los principios éticos en el campo de la salud
Se suscita un problema importante cuando se trata de abordar una discusión en materia de ética normativa, consistente en determinar en el marco de qué teoría moral se desarrollará el estudio. Para analizar este tema recurriré a la teoría de los principios de Beauchamp y Childress(4), sin que ello implique un gesto de preferencia de mi parte, sino porque simplemente fija una base común ampliamente conocida y compartida en la comunidad médica. Esta teoría establece una serie de "principios prima facie":
2.3. Sobre los dilemas morales
Estos autores aceptan la posibilidad de que se verifiquen dilemas morales cuando, bajo ciertas condiciones contingentes, estos principios entran en conflicto. En tales casos, admiten que posiblemente no exista una única solución correcta, puesto que diversos actos moralmente aceptables están en crisis entre sí, y la fuerza de las razones para obrar en uno u otro sentido puede tener igual peso en el caso particular. En estas contingencias, es posible brindar razones convincentes, aunque no apodícticas, que justifiquen más de un curso de acción ((5), p. 98).
En un intento por brindar alguna herramienta objetiva para resolver tales dilemas, estos autores elaboraron una nómina de razones ((5), p. 31) que podrían justificar apartarse de un "principio prima facie":
Las razones que justifiquen la norma vencedora deben ser mejores que las que justifiquen la norma infringida;
Existen posibilidades realistas de alcanzar el objetivo moral que justifica la infracción;
No existen acciones alternativas moralmente preferibles;
La infracción seleccionada es la más leve, proporcional al objetivo principal del acto y el agente intenta minimizar los efectos negativos de la infracción.
En el modelo de Beauchamp y Childress no hay directivas absolutas sobre cómo decidir cuando dos principios o reglas entran en conflicto. Sin embargo, estos criterios expresados proporcionan al menos una guía de elementos a tener en cuenta en el proceso de reflexión moral. El agente involucrado debería buscar argumentos en estas cuatro líneas para justificar apartarse del deber moral prima facie.
2.4. Fundamentos morales del secreto profesional
Se han esbozado distintas argumentaciones para sostener la fundamentación moral del deber de confidencialidad. Entre los argumentos procedentes de las teorías deontológicas suele mencionarse, en primer término, que el deber de confidencialidad puede ser considerado una regla moral derivada del principio de autonomía ((5), p. 118). Según el principio de autonomía, toda persona humana es libre y tiene derecho a tomar decisiones sobre su vida siendo responsable de dichas decisiones. La confidencialidad es un valor instrumental a este principio, ya que se erige como una garantía a la intromisión de terceros en la esfera de intimidad personal. En segundo término, se ha dicho que la información privada del paciente es relativa a su intimidad y por consiguiente un elemento integral en la formación de la propia identidad, que merece ser protegido como elemento esencial de la dignidad de la persona. Por último, se ha sostenido que la preservación del secreto se funda en el deber de fidelidad: el vínculo entre el personal médico y el paciente entraña una promesa implícita de confidencialidad, y el paciente tiene una legítima expectativa sobre su cumplimiento ((6), pp. 190-191).
Esta noción deontológica del deber de fidelidad como fuente del secreto médico, puede conectarse también con una noción que abreva en el ideario de las teorías utilitaristas. Este deber moral de fidelidad no se ha postulado exclusivamente en el ámbito de la medicina, sino también para los profesionales del Derecho, que también se encuentran obligados a guardar el secreto profesional. Sobre este punto, y ante la crítica desde algunos sectores contra la abogacía por una supuesta "complicidad" que sería inherente al rol de defender a personas acusadas de haber cometido crímenes, el Profesor Daniel Markovits, de la Universidad de Yale, desarrolló una teoría basada en el concepto de "moralidad de rol" (7). Este profesor postula que el ideal ético sobre el cual se organiza la profesión jurídica es precisamente la fidelidad (al cliente). Este deber de fidelidad requiere que quienes ejercen la abogacía dejen a un lado sus juicios morales acerca del asistido (sin que ello implique renunciar a los principios morales que observan en su conducta privada, ajena al ámbito profesional) con el fin de brindarle un adecuado servicio, por cuanto lo contrario sería violatorio de los derechos humanos del asistido, en muchos casos una persona en situación de vulnerabilidad frente al poder estatal. Incluso aunque en el caso particular el profesional deba realizar una conducta que si no estuviese cumpliendo ese rol profesional podría serle moralmente reprochable (omitir denunciar un delito, por ejemplo), esa conducta, según Markovits, es moralmente correcta, no atendiendo a un criterio simplemente "agregativo" de las buenas acciones, sino entendiendo que el ejercicio de la abogacía cumple un rol dentro de un sistema, con una asignación de tareas específicas, y es cumpliendo fiel y lealmente ese rol, que se logra la maximización del bienestar social.
Otro argumento utilitarista que se menciona habitualmente es que la transgresión de la confidencialidad opera disuadiendo al paciente de buscar asistencia médica oportuna. O eventualmente, incluso en caso de arriesgarse a buscarla, éste no se sentirá seguro, desconfiará y le ocultará al personal sanitario información necesaria para un diagnóstico y tratamiento adecuados. Este argumento prioriza el derecho a la salud del paciente y la eficiencia en la provisión del servicio.
Así, pues, en el caso de un paciente enfermo de SIDA, en el que el paciente no informa a sus compañeros sexuales sobre su condición ni adopta los recaudos necesarios para prevenir el contagio, es decir, que obra con total desprecio por la salud y la vida de los demás exponiéndolos a un grave riesgo, aplicando las cuatro reglas presentadas en el parágrafo anterior, algunos autores, como sostienen sería posible justificar la revelación del secreto (8).
2.5. Un caso emblemático
El caso paradigmático al que recurren los textos de bioética para abrir la discusión sobre la clase de conflictos de deberes que pueden suscitarse en relación con el secreto médico es Tarasoff vs. Regents of the University of California2.
En 1969, Prosenjit Poddar, un estudiante de posgrado en la Universidad de California en Berkeley, le manifestó a su psicólogo sus intenciones de asesinar a una ex compañera, Tatiana Tarasoff. El psicólogo promovió la internación del paciente, pero se sintió obligado a no traicionar el secreto profesional y no advirtió de las amenazas ni a las autoridades ni a la mujer amenazada. Tras obtener el alta de su internación, Poddar concretó su amenaza. La familia Tarasoff demandó al hospital universitario y al profesional, y la Corte Suprema de California resolvió en 1976 que los profesionales de la salud mental tenían la obligación de proteger a sus víctimas, incluso violando el secreto profesional, si sus pacientes hacían amenazas concretas contra un tercero, o si representaban algún otro riesgo serio de violencia hacia terceros.
Un caso como el planteado, ilustra un dilema moral concreto, en el cual entran en conflicto diversos principios éticos. No cabe duda de que el profesional que alerta a las autoridades acerca de las revelaciones realizadas por el paciente en el marco de la relación de confidencialidad, está transgrediendo una obligación moral. Lo que se debe establecer, pues, es si dicha violación del deber de confidencialidad puede considerarse justificada, valiéndose, por ejemplo, de los criterios propuestos por Beauchamp y Childress.
Desde una visión consecuencialista, cuando un médico viola la confidencialidad produce un daño individual, pero también un daño social, porque los pacientes, en general, perderán confianza en los profesionales de la salud. Pero desde una consideración utilitarista de acto, es fácil imaginar que esta posición puede ceder cuando se considera que existe un interés público de mayor relevancia que el privado, que justifica la revelación del secreto.
Aunque algunos podrían plantear que en el caso Tarasoff podría operar el principio de no-maleficencia, en cuanto se trata de un principio relacionado con las prohibiciones negativas de acción, a mi criterio no es el más adecuado para el presente caso. Entiendo que resulta más adecuada la remisión al principio de beneficencia, del cual deriva la regla moral específica de prevenir que suceda algún daño a otros ((5), p. 249). En esta línea de razonamiento, ningún principio moral es prima facie superior a otro ni debe prevalecer de manera absoluta. Ahora bien, planteado el dilema, y existiendo dos reglas en conflicto, evidentemente resulta imposible cumplir con ambas a la vez. Acatar el deber impuesto por una de estas reglas, entraña necesariamente transgredir la otra. Un enfoque deontologista sería escasamente útil para dirimir un conflicto entre dos deberes entre los que no se puede establecer, en principio, la prevalencia de uno por sobre el otro.
De un modo esquemático, para un deontologista kantiano, la respuesta a un caso como el presente podría ser que el riesgo para un tercero no justificaría la violación de la confidencialidad. En la teoría kantiana, tiene precedencia el contenido moral de la conducta, el deber, por sobre las consecuencias eventualmente perjudiciales del cumplimiento de ese deber. Sin embargo, en este caso, se podría argüir que no nos encontramos simplemente frente a un deber moral (confidencialidad) y las eventuales consecuencias negativas de violar ese deber, sino ante un conflicto entre dos deberes morales (prevenir que suceda un daño a terceros, regla derivada del principio de beneficencia). No hay una respuesta simple ni unívoca desde el deontologismo para casos en que se produce un conflicto entre dos imperativos morales contradictorios.
Desde el utilitarismo tampoco existe una respuesta simple ni exenta de controversias. Es posible argumentar con igual solvencia desde una posición consecuencialista, tanto en favor de que la obligación de confidencialidad debe prevalecer por sobre la de prevenir el daño a un tercero, como en favor de la postura opuesta.
En efecto, teniendo en cuenta las consecuencias generales y a largo plazo, es posible afirmar que mantener la confidencialidad como deber absoluto, que prevaleciese en todos los casos por sobre el interés en prevenir el daño a un tercero, redundaría en un mayor beneficio para toda la sociedad, porque aseguraría la confianza de las personas en sus médicos, incrementando las posibilidades de acceso de los pacientes a la asistencia sanitaria, y a que con el tratamiento adecuado se limitasen los riesgos sanitarios y se mejorase el estado de salud, la calidad de vida y la felicidad de la población en general.
Por otro lado, Beauchamp y Childress ((5), p. 249) sostienen que en algunos casos la beneficencia específica prevalece por sobre la beneficencia general, y así, se podría justificar que frente a la mayor utilidad general de fomentar la confianza de los pacientes en el personal sanitario y todas las consecuencias beneficiosas que de ello podrían derivarse, estaría justificado violar la confidencialidad cuando con ello se pudiera salvar la vida de una persona.
Recurriendo, pues, a un enfoque utilitarista, pareciera seguirse que en este caso la transgresión del deber de confidencialidad se encuentra justificada por tratarse de una situación en la que se comente un mal menor (violar la confidencialidad) para intentar evitar un mal mayor (la muerte).
En casos como el discutido, no parecerían existir grandes controversias en cuanto a que frente a la posibilidad de salvar la vida de un tercero inocente, el deber de confidencialidad debería ceder. Los problemas que habitualmente se verifican en estos casos son más bien de orden pragmático y contingente, por cuanto suele ser muy difícil establecer la probabilidad y la severidad del daño que podría derivar de no revelarse el secreto.
Un último problema a tener en cuenta es el que se da cuando la legislación positiva vigente sostiene un criterio divergente de las creencias morales del profesional, tanto en el sentido de que si el profesional se cree obligado a guardar un secreto, la ley lo obliga a revelarlo, como en el caso del supuesto contrario: que creyéndose el profesional en la obligación de revelar el secreto, la ley se lo prohíba tajantemente.
Ello obliga a considerar la cuestión de si está justificada la desobediencia al derecho cuando éste no es acorde con la moral personal del ciudadano. Plantear la mera posibilidad de identificar una contradicción entre deber jurídico y deber moral, implica asumir dos compromisos metaéticos que son lógicamente independientes entre sí. El primero de ellos, es "que hay una respuesta objetiva a la pregunta acerca de qué es lo que debe hacerse desde un punto de vista moral. En otras palabras, que el dominio de la moral es un dominio de razones objetivas para actuar, las cuales resultan relativamente independientes de las preferencias o creencias de los sujetos" ((9), p. 139). El otro, "que es posible para los sujetos acceder al conocimiento de ese dominio moral objetivo" ((9), p. 139). Incluso si rechazamos ambas tesis, y sin entrar en una polémica entre iusnaturalismo y positivismo jurídico, resulta evidente que una norma jurídica moralmente injusta no puede imponer un deber moral de obedecerla. En todo caso se la obedecerá, por ejemplo, por razones prudenciales.
3. Algunos casos emblemáticos en Argentina y en la Corte Interamericana de Derechos Humanos
En 1966, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal resolvió anular la causa iniciada a partir de una denuncia formulada por una médica de un hospital público que atendió a Natividad Frías3, luego de practicarse un aborto clandestino. La médica denunciante había interpretado ―erróneamente según el tribunal― que la obligación de denuncia que imponía la ley procesal para los funcionarios públicos la obligaba a denunciar el hecho, en la creencia de que denunciar a los pacientes que hubieran cometido delitos (en general, y no sólo el caso del aborto) constituía una justa causa para proceder a revelar un secreto.
En el caso de César Alejandro Baldivieso4 la Corte Suprema de Justicia de la Nación interpretó que el deber de confidencialidad de los profesionales de la salud tiene por fin tutelar "el derecho del paciente a tener una esfera privada en lo relativo a su condición psíquica y física puede considerarse como un derecho personal y por lo tanto digno de protección como bien en sí mismo. Pero también es frecuente la argumentación de la necesidad de mantener intangible el secreto médico en los casos individuales como manera de proteger el bien común ―trascendente al derecho individual― de una correcta administración de tratamientos médicos, y con ello, por supuesto, asegurar el bien de la salud pública". Al considerar así que su revelación es inmoral, e ilegal para el derecho argentino, decidió anular el proceso judicial, puesto que resulta inconcebible que el Estado persiga delitos valiéndose de medios inmorales, como sería aprovecharse del inminente peligro de muerte que pesa sobre el procesado que acude a requerir atención hospitalaria, mediante la imposición al médico del deber de convertirse en un agente de la persecución penal estatal.
Asimismo, en 2011, al resolver el caso de Alexey Orekhov, un hombre que acudió al hospital público con fuertes dolores derivados de la ingesta de bolsitas de estupefacientes destinadas al contrabando, que le fueron extraídos luego de una intervención quirúrgica, la Cámara Nacional de Casación Penal convalidó la decisión de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de anular la denuncia efectuada por el médico por entender que el proceso tuvo como origen el desconocimiento del derecho a la intimidad de los pacientes5.
En estos precedentes, el criterio sentado por el máximo tribunal y la máxima instancia penal de la Argentina, fue que está justificada (aunque no es obligatoria, sólo está permitida) la revelación del secreto profesional, para detener la comisión de un hecho delictivo en curso que tenga por consecuencia atentar contra la vida o atentar gravemente contra la integridad física de las personas. Asimismo, entendieron reiteradamente los jueces que no está justificada la revelación del secreto profesional con el sólo propósito de que se persiga a los culpables de un delito ya consumado, es decir, de un daño que ya se produjo y cuyos efectos ya han acaecido, y con el sólo propósito de castigar a los responsables.
Estos son sólo tres fallos destacados entre muchos que podemos hallar en el repertorio jurisprudencial argentino. Esto me obliga a una primera comparación entre la tradición médica local y el caso Tarasoff. Mientras que en Estados Unidos, los profesionales de la salud son reacios a violar el secreto profesional (y lo hicieron sólo en cumplimiento de un fallo judicial, y sólo cuando con ello se pueda evitar un mal mayor, pero no por el mero afán de perseguir a los autores de un delito ya consumado), en Argentina ocurre con demasiada frecuencia que los médicos formulen denuncias en contra de sus pacientes, y no con el fin de evitar que se produzca un daño aún no acaecido y por ende, en principio, evitable, sino con el sólo afán de que se castigue al autor de un delito ya consumado.
En Argentina, el fenómeno parece inverso: mientras que los médicos hacen fila para denunciar a sus propios pacientes, son los jueces de los tribunales superiores los que sistemáticamente deben anular las actuaciones judiciales llevadas adelante a partir de pruebas obtenidas ilegalmente (por violación del secreto médico), e instar a los profesionales a respetar su deber de confidencialidad.
Prueba extrema de ello es el muy reciente fallo, dictado del 23 de marzo de 2017, por la Corte Suprema de Justicia de Tucumán. Ante ese tribunal llegó la causa de una mujer cuyo nombre se dispuso mantener en reserva y es conocida por el seudónimo "Belén". Esta mujer llegó a la guardia a un hospital público en busca de asistencia por padecer dolores abdominales. Al descubrirse un feto muerto en un baño del nosocomio y atribuírselo a Belén, el personal sanitario que la atendió dio aviso a la policía respecto del contenido de la atención médica realizada en la guardia y le facilitó la documentación médica, en flagrante violación del deber ético y jurídico de confidencialidad. Así lo resolvió el tribunal y por ésta y otras irregularidades anuló todo lo actuado y absolvió a Belén. Pero resulta importante destacar, además, que fuertemente consternado por el modo en que obraron los médicos y sus auxiliares, al finalizar su voto, el presidente de la Corte Suprema de Tucumán, Dr. Antonio Gandur, dispone ordenar a las autoridades sanitarias locales que impartan una adecuada capacitación a los profesionales de la salud para evitar que continúen con esta aberrante práctica de la violación sistemática del secreto médico, en estos términos: "se considera pertinente y necesario realizar un profundo proceso formación a través de disertaciones, encuentros y talleres a cargo de la Secretaría de Derechos Humanos de esta Corte en coordinación con los organismos del SIPROSA (Sistema Provincial de Salud) para informar a los operadores de la medicina provincial el actual marco legal así como el adecuado el modo de actuación en temáticas relacionadas con la de la presente causa. Además de la faz formativa, este proceso también tendría que tener como objetivo producir conjuntamente un protocolo de actuación el cual permita establecer con claridad el modo de proteger los derechos de los pacientes como de los operadores de la salud y evite las nulidades procesales en las investigaciones preparatorias" (Del voto del Sr. Presidente, Dr. Antonio Gandur, en el fallo "Belén")6.
También merece ser reseñado el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "De La Cruz Flores Vs. Perú". El caso trata de una médica que fue acusada por haber brindado atención médica a miembros de Sendero Luminoso, y por haber omitido denunciarlos; los tribunales peruanos le impusieron una severa condena de prisión. Sobre la primera cuestión, si bien en principio excede el objeto específico de esta monografía, que se centra en el deber de confidencialidad, vale la pena señalar que la Corte IDH consideró ilegal la tipificación como delito del acto de brindar asistencia médica a presuntos criminales, recordando que el artículo 18 del I Convenio de Ginebra de 1949, señala que "nadie podrá ser molestado o condenado por el hecho de haber prestado asistencia a heridos o a enfermos". Asimismo, el artículo 16 del Protocolo I y el artículo 10 del Protocolo II, ambos Protocolos a los Convenios de Ginebra de 1949, disponen que "no se castigará a nadie por haber ejercido una actividad médica conforme con la deontología, cualesquiera hubieran sido las circunstancias o los beneficiarios de dicha actividad". Específicamente sobre la "omisión de denunciar" de la que se acusaba a la profesional, la Corte considera que la información que el médico obtiene en ejercicio de su profesión se encuentra privilegiada por el secreto profesional. Sostuvo este máximo tribunal regional en materia de derechos humanos que los médicos tienen un derecho y un deber de guardar confidencialidad sobre la información a la que tengan acceso en su condición de médicos.
4. Confidencialidad y derechos humanos. Los textos de medicina legal en Argentina
El fallo Tarasoff tuvo un fuerte impacto en la sociedad estadounidense. Con posterioridad al mismo, la legislatura de California dictó una ley que obligaba a los profesionales en circunstancias análogas a adoptar medidas tendientes a proteger a las personas amenazadas, ya fuere anoticiándolas a ellas, a la policía, o adoptando otras medidas adecuadas.
Un problema no ya ético sino pragmático. En casos como Tarasoff no existe ninguna metodología científica que permita estimar el riesgo de que un paciente que manifiesta ideas violentas las lleve a la práctica, lo cual, según las estadísticas existentes, ocurre en un número muy reducido de casos (10). ¿Cómo se pretende que un médico o psicólogo determine con sustento científico la seriedad de una amenaza y el riesgo de que se la concrete, con el nivel de seriedad que se requiere para transgredir un deber moral y jurídico tan serio y relevante como el de confidencialidad?
La transgresión sistemática del secreto profesional como la que parece observarse en nuestro medio local a partir de la jurisprudencia (casos que no se habrían judicializado nunca de no haber mediado la transgresión por parte de los profesionales), configura una clara violación de los derechos humanos y de la dignidad de las personas.
Dijo la Corte Suprema de Tucumán en el fallo "Belén": "se violaron todos sus derechos a la confidencialidad y a su privacidad, en franca vulneración de la obligación del equipo de salud de mantener el secreto médico, habiéndose permitido incluso la presencia de personal policial en medio de la práctica del legrado. Es decir que la encartada fue absolutamente relegada de su estado de paciente, dispensándosele a partir de allí un trato directo como rea. La situación de vulnerabilidad de la mujer cobra especial relevancia al haber llegado al nosocomio apremiada por su situación de salud, impelida a colocar en forma involuntaria su propio cuerpo en manos de profesionales del estado que se suponía que debían guardar silencio de todo lo que hubieran conocido por motivo de su actividad médico asistencial". 7
El Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha recomendado a todos sus miembros que introduzcan modificaciones en su legislación interna para garantizar la confidencialidad de la información médica8. Argentina ya lo ha hecho. Sus máximos tribunales de justicia lo hacen cumplir. Son los funcionarios judiciales de los tribunales inferiores quienes a veces se apartan, pero ello sólo en la medida en que un gran número de profesionales de la salud lo permiten con su previa denuncia ilegal.
De la descripción realizada por el tribunal del caso "Belén" y de la lectura de los fallos reseñados, no se advierte que tales actos de revelación hayan sido precedidos de una profunda reflexión moral de parte del médico, ni aplicando los criterios apuntados por Beauchamp et al., ni ningún otro. Las circunstancias coloridamente relatadas por los jueces revelan un estado de absoluta indiferencia por el deber de confidencialidad, y de extrema ligereza en el acto de revelación, que impacta por el fuerte contraste observado con las actitudes de los profesionales norteamericanos en el caso Tarasoff, o de la Dra. De la Cruz, en Perú, que soportó una grave condena penal (luego declarada ilegal por la Corte IDH) antes que revelar el secreto.
Repasando textos de medicina legal, es fácil advertir que casi todos ellos aconsejan a los médicos una conducta contraria al respeto estricto del secreto profesional, presentándola como si fuese la única interpretación posible del texto legal. Casi todos afirmando categóricamente que ante cualquier delito de acción pública cometido por nuestro paciente el deber jurídico de guardar secreto cede indefectiblemente, y más aún, no se transforma en facultad sino en deber de denuncia, cuya omisión -insinúan- podría configurar el delito de encubrimiento. Todo esto sin dar cuenta de que sobre esta cuestión existe una polémica de larga data en nuestros tribunales; sin mencionar que en los principales tratados de derecho penal que son bibliografía obligatoria en las facultades de derecho de nuestras universidades se enseña que dicha conducta se halla por completo reñida con nuestro ordenamiento jurídico vigente e incluso con la actual doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Como consecuencia, entre los médicos se ha instalado el mito de que tienen la obligación de denunciar cualquier delito de acción pública del que tengan conocimiento, y que en caso de duda es preferible denunciar, porque si no, se exponen a ser enjuiciados por encubrimiento.
Veamos algunos ejemplos:
"La necesidad de establecer la verdad es una de las finalidades de la justicia, de cuya eficacia depende el orden social que interesa a todas las personas. Autorizar el silencio, a pesar del requerimiento judicial, puede ser un medio para la complicidad con la inmoralidad o el delito, que aparecerían de tal modo amparados. La jerarquía social de profesiones como la del médico se eleva, precisamente, con estos actos de colaboración con la justicia...". "El secreto absoluto es un cadáver doctrinario y es necesario enterrarlo para siempre". "El médico deberá guiarse por el criterio que le marcan la ley, su conciencia y su tacto. No hable sino cuando haya "justa causa" y hágalo siempre buscando el máximo de bien con el mínimo de palabras". "(...) otras situaciones legales de excepción en el secreto son las del médico como denunciante de un crimen...". "La denuncia de delitos, ¿es ineludiblemente obligatoria? De ninguna manera. Si el médico no denuncia, ¿tiene la perspectiva de ser condenado por encubrimiento? Pienso que no, por varias razones, pero callar es peligroso...". (11)
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"Si el médico (...) considera que hay justa causa para guardar silencio, lo hará. Si por el contrario considera que hay justa causa para denunciar así lo hará (...) Sintetizando y como colofón: La conducta del médico se reducirá a este binomio capital: hablar si hay justa causa y no hablar si no hay justa causa". (12)
"El profesional debe atenerse a la ley de fondo, que es clara y concluyente. Si hay "justa causa" (y la comisión de un delito por parte de alguien es suficiente causa justa -agresión a un integrante de la sociedad), la denuncia corresponde". (13)
"La conciencia del profesional debe decidir si denuncia o no". (14)
"(...) como dice [Nerio] Rojas "La verdadera interpretación es que el médico tiene la opción entre los dos caminos. En tal trance, él tiene la norma legal forjada por la ley de fondo -el Código Penal- en el concepto de la "justa causa"".// En efecto, si el médico -al igual que los demás profesionales allí mencionados- denuncia el delito por él conocido, no hace más que cumplir con la obligación prescripta por el Código de Procedimientos y fundamentalmente, entendemos por su imperativo moral. Vale decir que en ese caso no comete el delito de violación del secreto, porque hubo "justa causa", legal y moral para hablar. Esta obligación es imperativa para el médico que actúa como funcionario público. (...) Debemos preguntarnos entonces, ¿la denuncia de delitos es ineludiblemente obligatoria? Consideramos que no. Entonces el médico que no denuncia, ¿tiene la perspectiva de ser condenado por encubrimiento? Entendemos que no (...) Pero, agregamos, callar es peligroso". ((15), pp. 88-89).
"El aborto, el tráfico de estupefacientes ―u otro ilícito cualquiera― debe ser denunciado por quien está obligado a hacerlo, cualquiera sea la vía a través de la cual se llegue a conocer, aun por un profesional médico de un hospital público, porque es justa causa de revelación del secreto profesional... sin perjuicio de que posteriormente sea la Justicia quien tome la decisión de determinar o no la validez de esa denuncia" ((16), pp. 239-240).
Por último, cito la última edición del texto actualmente obligatorio en ambas cátedras de medicina legal de la Universidad de Buenos Aires: "deben denunciarse los delitos perseguibles de oficio o sea delitos de acción pública; p. ej., lesiones, muerte, aborto criminal. Los médicos que deben dar intervención policial son los que hayan participado en la asistencia médica..."; "Citación judicial: es el llamado a prestar declaración acerca de los hechos en que el médico haya participado prestando los auxilios de la profesión. La citación judicial implica que al médico se lo releva de su obligación de guardar silencio". "El encubrimiento de un delito está contemplado en el Código Procesal (sic) Penal. Los médicos están obligados a la denuncia de los delitos perseguibles de oficio, o sea aquellos en los que hay lesiones, intoxicaciones, aborto criminal, intento de suicidio. El NO hacerlo se incurre en el delito de encubrimiento (sic)" ((17), pp. 19-20).
Entre los gravísimos errores que plagan los textos citados, quisiera destacar uno en el plano ético, y tres en el plano jurídico:
Desde la reflexión bioética, en muchos textos pareciera plantearse al deber de confidencialidad no tanto como un deber, sino como un mero derecho o facultad del profesional, que debe ser ejercido según un examen de conciencia, pero sin profundizar en los principios éticos que deben ser rigurosamente meritados antes de tomar una decisión sobre transgredir el secreto profesional. Así, la cuestión pareciera quedar librada al parecer subjetivo de cada profesional. Esto es grave. Como ya he explicado, la confidencialidad es un derecho del paciente y un deber del médico, así reconocido por la moral y por la ley. El secreto es la regla. Y antes de tomar una eventual decisión de apartarse de la regla en un caso particular, el profesional debe realizar un muy profundo y serio análisis de los principios morales en juego, y no actuar con ligereza.
En el plano jurídico, se verifican tres errores conceptuales gravísimos:
Se afirma que el médico está obligado a violar el secreto profesional cuando se verifique la comisión de un delito perseguible de oficio. Veamos: en la República Argentina, mientras que rige en todo el territorio nacional un único código penal sustantivo, los códigos de procedimientos en materia penal son dictados por cada provincia. Sin embargo, todos ellos contienen previsiones análogas en este sentido. Por un lado, establecen un deber general en cabeza de todos los funcionarios o empleados públicos, de denunciar los delitos perseguibles de oficio de los que tomaren conocimiento en ejercicio de sus funciones. Por otro lado, contienen normas que establecen que los profesionales del arte de curar, los delitos contra la vida y la integridad física que conozcan al prestar los auxilios de su profesión, salvo que los hechos conocidos estén bajo el amparo del secreto profesional9. Como consecuencia de ello, una corriente muy minoritaria de la doctrina, intentó sostener que en el caso de los profesionales de la salud que son a la vez funcionarios o empleados públicos (es decir, los que trabajan en los hospitales públicos, y por ende, tienen la responsabilidad de asistir justamente a los sectores más vulnerables de la población), la obligación de denunciar en carácter de empleado público desplazaba al deber de confidencialidad emergente de su condición de médico. Esta solución fue por completo desacreditada por la doctrina y la jurisprudencia: no sólo es fácilmente descartable aplicando el tradicional canon interpretativo de que la norma especial tiene preeminencia por sobre la norma general (i.e., mientras que para los empleados públicos en general existe el régimen del deber de denuncia, para los profesionales de la salud, sean estos profesionales liberales o empleados estatales, existe un régimen limitado por el deber de guardar secreto), sino porque tal interpretación es violatoria de la garantía de igualdad ante la ley prevista en el artículo 16 de la Constitución Nacional, así como de los más elementales derechos humanos. "Es verdad que podría hacerse la distinción entre los médicos que ejercen su profesión en forma privada y los que lo hacen con el carácter de empleados o funcionarios públicos... El planteo es, a mi juicio, más aparente que real, desde que la ley, en el primero de los textos citados [obligación de denuncia de los funcionarios y empleados públicos en general], no pareciera haber incluido al médico... En esta dualidad funcional -médico y funcionario- predominan necesariamente factores de índole profesional que se originan en normas morales y jurídicas que rigen el ejercicio de la medicina, como profesión, en la que está interesado el orden público. Por otra parte, una solución contraria nos llevaría al absurdo de admitir que un mismo médico estaría o no obligado por el secreto profesional, según actuara en su consultorio particular o en la sala, gabinete o dispensario público. De hecho, nos encontraríamos frente al irritante distingo entre el enfermo que cuenta con medios para su asistencia privada y el que, por no contar con ellos, necesita concurrir a un hospital oficial. Para uno no podría admitirse la denuncia, para los otros tal denuncia sería obligatoria y de esa manera el art. 16 de la Constitución Nacional sería letra muerta y la igualdad ante la ley un precepto caduco. El simple planteo de esta discriminación nos demuestra la enormidad del absurdo en ella contenido"10.
Se sostiene que los jueces tienen autoridad para relevar al médico del deber de guardar secreto. Esta afirmación carece de todo sustento. No existe ninguna norma en el ordenamiento jurídico argentino que confiera a los jueces la potestad de levantar el secreto profesional en contra de la voluntad de su titular, el paciente. En todo caso, el Código Procesal Penal de la Nación estipula en el último párrafo de su artículo 244, que prevé el deber de abstención de declarar sobre aquellas cuestiones que se encuentren protegidas por el secreto profesional, que "Si el testigo invocare erróneamente ese deber con respecto a un hecho que no puede estar comprendido en él, el juez procederá, sin más, a interrogarlo". Esto no autoriza al juez a relevar discrecionalmente al galeno del deber de confidencialidad, sino sólo a pronunciarse, en ejercicio de la jurisdicción, acerca de si la invocación de tal deber por parte del testigo se ajusta a las previsiones legales. Así, sostuvo la Corte Suprema de Justicia de Tucumán que "no resulta admisible que el tribunal pueda relevar a los médicos de una obligación establecida por ley y, que también por ley expresa, sólo el interesado puede dispensar"11.
Se atemoriza a los médicos con la afirmación mendaz de que en caso de no violar el secreto profesional para formular una denuncia contra su paciente estarían cometiendo el delito de encubrimiento. Este argumento falaz fue construido originalmente articulando una interpretación errónea del deber de denuncia impuesto a los médicos (que ya hemos visto en el punto 1 que no es aplicable en casos regidos por el secreto profesional), en conjunción con la vieja redacción del artículo 277 del Código Penal, que tipificaba como encubrimiento la omisión de denunciar por parte de quien estuviere obligado a hacerlo. Sin embargo, el texto de ese artículo fue sustituido en el año 2000, por la ley 25.246, quedando redactado, en lo pertinente, del siguiente modo: "Artículo 277: 1) Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado: (...) d) No denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución penal de un delito de esa índole". Esta nueva redacción, modifica sustancialmente el tipo penal de encubrimiento por "favorecimiento personal" mediante una especialización del sujeto activo del delito: desde la entrada en vigor del nuevo texto legal, sólo pueden ser autores de este delito los agentes del Ministerio Público Fiscal, de las fuerzas de seguridad (policiales) eventualmente los jueces, en aquellas jurisdicciones donde todavía no rigen regímenes procesales acusatorios, y que todavía permiten al juez iniciar de oficio la instrucción. Esto es así porque sólo los sujetos enumerados, en forma taxativa, son los únicos que pueden promover la persecución penal de un delito ((18), p. 511) (19). Sin embargo, en la edición 2016 del texto obligatorio con el que se instruye a los futuros médicos en la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires, todavía se cita como vigente la redacción del texto legal derogada en el año 2000, y todavía se adoctrina a los alumnos, mostrándoles como única interpretación posible, aquella cuyo error se acaba de demostrar(17).
5. Conclusión
Cuando en el ámbito de la asistencia sanitaria se pretende identificar casos puntuales donde pueda justificarse moralmente el quiebre de la confidencialidad, uno se acerca peligrosamente a una pendiente resbaladiza, es decir, a una situación social de naturalización de una conducta moral limítrofe, que pudiera inducir a transgresiones ulteriores.
Como expliqué precedentemente, hay quienes creen que pueden plantearse casos de excepción donde ese quiebre de la confidencialidad no llevaría necesariamente a una pendiente resbaladiza (por ejemplo, cuando se trata de advertir a la pareja de un paciente infectado con el VIH sobre un posible contagio) (8). Esto dista de ser evidente. Podría sostenerse también que tomar recaudos para prevenir el contagio de enfermedades de transmisión sexual es una responsabilidad de todas las personas, y no sólo del eventual portador de una infección. Del mismo modo que los servicios de atención de la salud deben adoptar las mismas medidas de bioseguridad con todos los pacientes, y no pretender obligar al paciente a hacerse pruebas de cribaje para descartar infecciones, y segregar con medidas de bioseguridad adicionales a los infectados.
Ahora bien, si ya es cuestionable el caso citado precedentemente, creo que es indiscutible que nos hallamos ante una pendiente resbaladiza cuando buscamos justificaciones para violar el deber de confidencialidad médico con el fin de entregar al paciente al poder punitivo estatal. En casos como el de la doctrina Tarasoff, los jueces fijaron ex post facto una regla de imposible cumplimiento: en el caso de marras, la amenaza ya se había concretado. Pero como ya he señalado, no existe metodología científica que permita predecir con seriedad el riesgo cierto e inminente de que un paciente lleve a la práctica una idea violenta. ¿Qué hubiera ocurrido si el ímpetu criminal de Posenjitt Poddar hubiese estado destinado a permanecer para siempre como una mera idea obsesiva nunca llevada a la práctica, pero su psicólogo hubiese desatado sobre su paciente una acción represiva estatal? Esta posibilidad nos enfrenta al riesgo caer en un franco retroceso respecto de los avances que se han logrado en la teoría política del delito, en cuanto a considerar legítimo sólo al "derecho penal de acto", y volver a una suerte de "derecho penal de autor" donde una persona es sometida a la represión del aparato estatal sin que haya realizado ninguna conducta prohibida, sólo por su condición de "sujeto peligroso". Nos abrimos así a un sistema de "selectividad penal" que apunta precisamente a los sectores más vulnerables de la población.
Dicho esto, pongámonos en el lugar de un extranjero que contemplase a la violación masiva del secreto médico en Argentina, sobre todo en casos de personas vulnerables, consumada en circunstancias análogas a las observadas en el caso "Belén". Seguramente, advertiría que nuestra comunidad médica ya ha rodado largamente por la pendiente hasta caer en el concepto de "anomia boba" introducido por Carlos S. Nino(20). En nuestro país parece haberse instalado una naturalización de la violación consuetudinaria y desfachatada del deber de confidencialidad que opera especialmente en perjuicio de los pacientes más vulnerables, en el sistema de hospitales públicos. Una costumbre contra legem, que parece desarrollarse de forma automática e irreflexiva.
Sostengo que esto no debería sorprender a nadie, si se presta atención a los conceptos que se inculcan a los estudiantes de medicina. He mostrado que la bibliografía obligatoria en las facultades de medicina de las universidades argentinas es errónea y tendenciosa, y cumple un rol indiscutible en adoctrinar a los futuros médicos para que incurran en estas violaciones sistemáticas de los derechos de sus pacientes.
En consecuencia, es un deber insoslayable de todos aquellos que tenemos responsabilidades en el sistema de formación médica el promover los cambios imprescindibles para erradicar este tipo de conductas de la práctica de los profesionales argentinos.
