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1. Introducción
En muchas circunstancias, las ciencias naturales pueden ayudar a realizar buenos argumentos normativos, morales o jurídicos. Un argumento normativo suele tener componentes fácticos y es importante que esas premisas fácticas estén bien corroboradas por la ciencia respectiva. Sin embargo, existen situaciones en las que los jueces o la doctrina utilizan el conocimiento científico de modo abusivo, inadecuado. Dado que la ciencia posee un prestigio y una autoridad superior a la del sentido común, la apelación a la ciencia suele revestir a los argumentos de una fuerza aparente, de un poder de convicción mayor que el que realmente tienen. Esta tendencia es particularmente frecuente en aquellas discusiones en las que se trata de cuestiones relacionadas con la bioética, es decir, la ética aplicada a las ciencias biomédicas.
Mi propósito en este trabajo es mostrar de qué modo opera este abuso a través del análisis de dos sentencias judiciales referidas al estatus jurídico del embrión humano. Ambas decisiones poseen un contenido normativo o ideológico diametralmente opuesto: una de ellas sostiene que los embriones humanos son, antes de la implantación, personas con un derecho a la vida, mientras que la otra sostiene que no poseen dicha protección. Sin embargo, ambas cometen, en mi opinión, el mismo error. Pienso que mostrar y explicar este uso inadecuado de la ciencia en la argumentación jurídica y bioética en este caso específico puede también ser útil para detectar el mismo tipo de error en casos referidos a problemas diferentes.
2. Dos visiones opuestas acerca del estatus jurídico de los embriones humanos
En el año 2002, la Corte Suprema de Justicia de la Nación de la Argentina (que llamaré, a partir de ahora, "Corte Argentina" o, cuando el contexto sea claro, simplemente, "Corte") emitió el fallo denominado "Portal de Belén", en el cual declaró inconstitucional la permisión de un fármaco que se utilizaba a modo de "píldora del día después", es decir, como contraceptivo de emergencia. El efecto práctico de esta sentencia fue casi nulo, dado que la Corte sólo decidió acerca de una marca comercial específica de este tipo de droga (llamada "Inmediat", que el fallo transcribe erróneamente como "Imediat"), que fue luego quitada de circulación, quedando otras en el mercado. Mi interés por este fallo no se debe a su relevancia jurisprudencial, que es, como dije, prácticamente inexistente, sino a que es un exponente claro del modo de argumentación que deseo criticar.
El argumento central de la Corte en este fallo es, esquemáticamente, el siguiente:
La píldora en cuestión, en algunos casos, impide que el embrión se implante, dando lugar a la muerte del embrión.
La Constitución Argentina (al adherir a pactos internacionales como el de San José de Costa Rica) otorga protección a los seres humanos "en general, desde la concepción" (art. 4.1. del Pacto de San José de Costa Rica).
Por "concepción" debe entenderse el comienzo del ser humano, en el sentido pleno (poseedor de un derecho pleno a la vida).
La fecundación, o, más precisamente, la singamia (es decir, la unión de los cromosomas del óvulo y del espermatozoide conformando un embrión con una identidad genética determinada), constituye la concepción de un nuevo ser humano.
Por lo tanto, la permisión de la píldora viola el derecho a la vida "desde la concepción".
Para mostrar el punto 1., el fallo acude al prospecto del medicamento, que aclara que una de las formas en que puede actuar el fármaco es "modificando el tejido endometrial produciéndose una asincronía en la maduración del endometrio que lleva a inhibir la implantación" ("Portal de Belén", p. 5). Obviamente, es una cuestión fáctica que debe dilucidar la ciencia si el fármaco sólo impide la fertilización o también la implantación del óvulo ya fertilizado. No se trata, en este caso, de un uso ilegítimo de la ciencia por parte de la Corte, sino totalmente necesario para desarrollar el argumento.1
En el caso de la premisa 4., la situación es diferente. Allí se trata de demostrar que por "concepción" debemos entender fecundación (o fertilización). Para ello, el fallo contiene una serie de citas de científicos renombrados que consideran que la fecundación (singamia) es el comienzo de la vida humana y, por lo tanto, su concepción. El lenguaje utilizado para hacer estas referencias es, por ejemplo, el siguiente:
"la disciplina que estudia la realidad biológica humana sostiene que 'tan pronto como los veintitrés cromosomas paternos se encuentran con los veintitrés cromosomas maternos está reunida toda la información genética necesaria y suficiente para determinar cada una de las cualidades innatas del nuevo individuo'" (p. 3, citando a Basso 1989);
"Jean Rostand, premio Nobel de biología, señaló: 'existe un ser humano desde la fecundación del óvulo. El hombre todo entero ya está en el óvulo fecundado. Está todo entero con sus potencialidades...'" (p. 3, citando a Revista Palabra 1980);2
"el célebre genetista Jerome Lejeune sostiene que no habría distinción científicamente válida entre los términos 'embrión' y 'preembrión', denominados seres humanos tempranos o pequeñas personas..." (p. 3, citando el fallo "Davis Jr v. Davis Mary Sue" de 1992).
"es un hecho científico que la 'construcción genética' de la persona está allí preparada y lista para ser dirigida biológicamente..." (p. 4).
Ésta es la clase de evidencia "científica" que probaría que las premisas 3 y 4 (especialmente la 4) del argumento anterior son verdaderas, lo cual transformaría a todo el razonamiento en un argumento sólido (un argumento válido con premisas verdaderas) que permitiría inferir la conclusión deseada: la píldora viola el derecho constitucional a la vida.
El fallo "Portal de Belén" de la Corte Argentina es del año 2002. Más recientemente, en 2013, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (que llamaré "Corte Interamericana" o, cuando el contexto lo permita, simplemente "Corte") produjo un fallo, en el que adopta una posición exactamente opuesta a la Corte Argentina en "Portal de Belén". La ocasión para hacerlo es diferente. No se trata de la aprobación de un medicamento de anticoncepción de emergencia sino de la permisión, en Costa Rica, de las técnicas de fertilización asistida. Dado que estas técnicas implican el descarte de embriones in vitro (es decir, antes de que puedan implantarse), la Sala Constitucional de Costa Rica decidió que la fertilización asistida violaba el ya citado art. 4.1 del Pacto de San José de Costa Rica: "toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción".
La Corte Interamericana, en este fallo, denominado "Artavia Murillo v. Costa Rica" (cito por Artavia 2012), se avoca entonces a determinar si el artículo 4.1. de la Convención (que protege la vida humana "en general, a partir de la concepción") es incompatible con la permisión de la fertilización asistida y la consecuente pérdida de embriones humanos in vitro. A diferencia de "Portal de Belén", esta sentencia es de enorme trascendencia para la jurisprudencia internacional sobre derechos humanos, al menos para aquellos países que han firmado el Pacto de San José de Costa Rica.3 Nuevamente, mi interés no está determinado por esa relevancia, sino por ser un ejemplo del mismo tipo de error argumental que el fallo anterior (aunque con un contenido opuesto).
La Corte Interamericana entiende que, cuando en el parágrafo citado se dice "concepción" debe entenderse "implantación" y no "fecundación". Se contrapone así a la Corte Argentina en "Portal de Belén" (y también, dicho sea de paso, al voto minoritario en disidencia de "Artavia"). La consecuencia normativa de esta interpretación es que los embriones, antes de la implantación, no tendrían la protección jurídica que les asigna la Convención, es decir, la protección (en general) de un derecho a la vida.
La argumentación de la Corte Interamericana es compleja y no pretendo abarcarla en su totalidad. A grandes rasgos, la Corte clasifica los argumentos a favor de su postura en diversas clases de interpretación: (i) conforme al sentido corriente de los términos, (ii) sistemática e histórica, (iii) evolutiva y (iv) teleológica (acorde al objeto y fin de la Convención). Me interesa concentrarme en el primer tipo de interpretación, dado que allí es donde aparece el argumento central. Dicho argumento es central en el sentido de que es necesario para justificar la interpretación de "concepción" como "implantación", cosa que es, a su vez, el aspecto más relevante de la sentencia. Los otros tres tipos de consideraciones (históricas, evolutivas y teleológicas), por sí mismas, serían insuficientes para avalar una interpretación determinada. Como sostendré más adelante, estas secciones son importantes para mostrar la compatibilidad de la interpretación preferida (concepción = implantación) con la historia, la evolución y los fines de la Convención. Incluso puede pensarse que dichas secciones son suficientes para declarar contraria a la Convención la decisión del Tribunal Supremo de Costa Rica de prohibir la fecundación asistida. Pero no muestran que sea impermisible para un estado miembro de la Convención interpretar "concepción" como "fecundación". Aun cuando toda la jurisprudencia internacional en materia de derechos humanos sea coincidente en no otorgar el mismo estatus jurídico al embrión que a las personas ya nacidas, esta diferencia podría estar dada sólo por la cláusula "en general", y no por la definición de "concepción". Mi interés es analizar esto último, es decir, por qué la Corte Interamericana opta por interpretar "concepción" como "implantación en el útero de la mujer" y no como "fecundación" (unión o singamia entre el óvulo y el espermatozoide).
El argumento que presenta la Corte en relación con la definición de "concepción" es el siguiente (cito las afirmaciones esenciales del texto en forma ordenada):
"la prueba científica concuerda en diferenciar dos momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundación y la implantación".
"sólo al cumplirse el segundo momento [la implantación] se cierra el ciclo que permite entender que existe la concepción".
"al ser fecundado el óvulo se da paso a una célula diferente y con la información genética suficiente para el posible desarrollo de un 'ser humano'".
"si dicho embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas". (b) "Si un embrión nunca lograra implantarse en el útero, no podría desarrollarse pues no recibiría los nutrientes necesarios, ni estaría en un ambiente adecuado para su desarrollo (supra párr. 180)". (c) "un embrión no tiene ninguna posibilidad de supervivencia si la implantación no sucede".
"el término "concepción" no puede ser comprendido como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la mujer".
"sólo es posible establecer si se ha producido o no un embarazo una vez que se ha implantado el óvulo fecundado en el útero, al producirse la hormona denominada "Gonodatropina Coriónica", que sólo es detectable en la mujer que tiene un embrión unido a ella". (b) "Antes de esto es imposible determinar si en el interior del cuerpo ocurrió la unión entre el óvulo y un espermatozoide y si esta unión se perdió antes de la implantación".
Resulta claro que la afirmación (2) es la conclusión del argumento, aquello a lo que se quiere llegar: la implantación es el evento que debemos considerar como relevante para entender el concepto de concepción en el art. 4.1 de la Convención.
La afirmación (1) es de carácter científico y es inobjetable: efectivamente, la medicina y la biología diferencian la fecundación de la implantación.
La afirmación (3), también de carácter científico, es una concesión. La Corte está concediendo que, a pesar de que (3) es verdadero, ello no alcanza para que consideremos que la fecundación es la concepción. En todo caso, (3) no puede utilizarse para abonar la conclusión (2).
Las afirmaciones (4), (5) y (6) son las que ofrecen las razones para la conclusión (2). La afirmación (4) dice básicamente que, si no hay anidación o implantación el embrión no es viable. Nuevamente, esta es una afirmación científica, de carácter descriptivo. En (5) sí tenemos una afirmación normativa, en algún sentido: no se puede entender "concepción" como algo excluyente del cuerpo de la mujer. Esto significa, según entiendo, que el fenómeno o proceso de la concepción debe incluir alguna participación del cuerpo de la mujer; no puede ser algo completamente ajeno a ella. La afirmación (6) aparece como una razón para creer (5): no se puede determinar si se ha producido un embarazo hasta la implantación.
Las afirmaciones relevantes para elaborar un argumento serían, entonces, las siguientes:
3. Por qué ambos argumentos fallan
Permítaseme ahora reducir a lo esencial los dos argumentos contrapuestos que aparecen en los fallos "Portal de Belén" y "Artavia Murillo":
El embrión humano, antes de la implantación, es una persona humana (con un derecho a la vida). La personalidad humana comienza su existencia con la fertilización. La razón de ello es, como muestra la ciencia, que en ese momento se produce la unión genética que conforma un nuevo ser biológico completo, con todas sus potencialidades.
El embrión humano, antes de la implantación, no es una persona humana (con un derecho a la vida). La personalidad humana comienza su existencia con la implantación. La razón de ello es, como muestra la ciencia, que, antes de ese momento, el embrión no es viable ni detectable, salvo que se implante en el útero materno.
Ambos argumentos adolecen de la misma dificultad. Se supone que lo que está en cuestión y debe ser decidido, esencialmente, es a partir de qué momento un material vivo biológicamente humano merece ser protegido por el estado (al menos en principio) con un derecho a la vida. El fallo de la Corte Argentina sostiene que ese momento es la concepción, entendiendo por tal la fecundación. La Corte Interamericana sostiene que ese momento es la concepción, entendiendo por tal la implantación.
Desde el punto de vista científico, está clara la distinción entre fecundación (o fertilización) e implantación. Sin embargo, en contra de lo que sostienen ambas sentencias, no es la ciencia biológica la que puede determinar a cuál de estos momentos vamos a llamar "concepción", con el fin de establecer ese momento como el comienzo de la persona humana cuya vida está jurídicamente protegida (sea "en general" o no). En general, creer lo contrario implica cometer lo que en filosofía se llama una "falacia naturalista".4 Veamos más detenidamente por qué se comete este tipo de error en cada caso.
3.1. El inicio de la persona humana y la identidad genética
La idea de la Corte Argentina era que la concepción del nuevo ser humano se produce en el momento en el que se conforma un nuevo genoma, una nueva identidad genética. Sin embargo, ¿por qué esto es tan importante como para suponer que es allí cuando surge una persona con derecho a la vida? La identidad genética es un hecho biológico que no debe confundirse con la identidad personal. De hecho, un embrión puede subdividirse y formar dos gemelos hasta dos semanas después conformada la identidad genética. Si ésta determinara la existencia de un ser humano concreto, dos gemelos serían una misma persona, lo cual es obviamente absurdo. La identidad de una persona depende de muchísimos otros factores ambientales tan cruciales como la dotación genética.5
El embrión no implantado carece además de muchas otras características de las personas: no posee deseos, creencias, instintos, conciencia, sensaciones, percepciones, etc. Suele argumentarse que los posee "en potencia". Pero la Corte Argentina no apela a esta estrategia. No sostiene que el embrión sea una persona en potencia, sino una persona actual (aunque sí dice "con todas sus potencialidades"). Además, aun cuando aceptáramos que fuera una persona en potencia, resultaría difícil otorgarle derechos del mismo tipo que a las personas actuales (en este caso, que a las mujeres que no quieren quedar embarazadas).
Ahora bien, uno se puede preguntar: si no es en el momento de la fecundación, ¿cuándo comienza a existir la persona humana? Discutir esta pregunta va mucho más allá de mi propósito en este trabajo, pero, a los efectos de este fallo, no resulta imprescindible. Lo único imprescindible es determinar si un embrión, antes de la implantación, es una persona. Podemos pensar que lo es o que no, pero lo cierto es que no es la biología la que va a decidir esta cuestión.
Es interesante notar que algunas reacciones críticas a esta sentencia de la Corte Argentina han incurrido en el mismo error que comete la Corte. Por ejemplo, se ha argumentado que la Corte no posee elementos de juicio convincentes para demostrar que la píldora es abortiva. Desde el punto de vista científico, continúa el argumento, un aborto es definido como la interrupción del embarazo, y el embarazo comienza en el momento en el que el embrión se implanta. Hasta ese momento, la mujer no está embarazada y, por lo tanto, no puede haber aborto.6 Este es un argumento equivocado, en mi opinión, por las mismas razones por las que considero que el razonamiento de la Corte lo es. El error consiste, nuevamente, en creer que cuestiones normativas pueden ser dirimidas por consideraciones exclusivamente científicas. Si bien la Corte dice que la píldora es abortiva, el argumento central del fallo no es que las personas que toman la píldora cometen el delito de aborto. Tal como surge de mi resumen del argumento (y del propio fallo), lo central es que la píldora viola el derecho a la vida, que, de acuerdo con tratados que, en la Argentina, poseen rango constitucional, está protegido, en general, desde la concepción. Si la concepción se produce antes de la implantación, que la destrucción del embrión en ese estadio sea o no sea un aborto en el sentido científico del término, es irrelevante. Lo relevante es si el embrión, en ese estadio, posee los atributos propios de una persona, especialmente, el derecho a la vida. La única cuestión científica relevante (pero insuficiente) es si la píldora produce o no, en algunos casos, la destrucción del embrión antes de la implantación.
3.2. El comienzo de la persona humana y la viabilidad7
Pasemos ahora al fallo "Artavia" de la Corte Interamericana. El argumento a favor de considerar que los embriones pre-implantatorios no son objeto de protección es, recordemos, centralmente que
el embrión, si no se anida, es inviable.
no es posible saber si hay un embarazo o si hay un embrión no implantado antes de que se implante y alguna hormona detectable se libere.
Comencemos por la afirmación (a). ¿Cuál es la relevancia de que un embrión no sea viable salvo que se implante, para considerar que recién una vez que se implanta merece protección legal? Supongamos que hay un náufrago perdido, nadando en medio de un gran lago. Esa persona morirá si no alcanza a nadar hasta la costa, donde podrá, quizá, encontrar comida y abrigo. Esta persona no carece de protección legal por el hecho de que su existencia dependa, entre otras cosas, de llegar a la costa. Si hubiera alguna persona en un helicóptero mirándola, no tendría un permiso para matarla, aun cuando tampoco pudiera fácticamente salvarla. Para hacer el ejemplo más análogo al caso del embrión in vitro, supongamos que el único modo de que el náufrago alcance la costa y entonces, quizá, pueda salvarse, es que el piloto del helicóptero efectivamente lo rescate y lo lleve a la costa. Nuevamente, este hecho no habilita al piloto a matar al náufrago y, quizá, tiene el deber de salvarlo.
Obviamente, uno puede objetar mi comparación diciendo que el náufrago es ya una persona con un derecho a la vida, lo cual no es obvio en el caso del embrión no implantado. Sin embargo, no podemos presuponer que el embrión no implantado no es una persona con un derecho a la vida, como tampoco lo contrario. El punto es que la sola afirmación de que el embrión no implantado morirá si no se implanta no es suficiente para probar que no tiene un derecho a la vida. Hay otras clases de seres (como nuestro náufrago) que también morirán si no ocurre algún evento que no controlan y, sin embargo, no por ello dejan de tener un derecho a la vida. La razón por la cual la vida del náufrago está normativamente protegida (el piloto no puede matarlo y, quizá, debe salvarlo) es que es una persona (y, por lo tanto, tiene un derecho a la vida). La razón por la cual la vida del embrión pre-implantatorio no tiene protección normativa es que no es una persona. Pero, justamente, lo que se supone que debemos probar es si tiene o no un derecho a que su vida sea protegida. El hecho de que no sea viable si no se implanta no otorga esa justificación.
Pasemos entonces a (b). El hecho de que el embrión sea indetectable antes de la implantación resulta completamente irrelevante a los efectos de determinar si el embrión no implantado debe tener o no protección legal. El náufrago también podría ser indetectable hasta que alcance la costa y no por ello deja de ser una persona merecedora de protección legal. Por otro lado, el embrión es indetectable antes de la implantación si la fecundación ocurrió naturalmente. En cambio, en el caso de la fecundación in vitro, el óvulo fecundado es perfectamente detectable.
Como mencioné anteriormente, existen en "Artavia" argumentos más sólidos para justificar el rechazo de la sentencia del Corte Constitucional de Costa Rica, y declarar la prohibición de la fertilización asistida como incompatible con la Convención. No es el objeto de este trabajo presentarlos en detalle. Sólo a modo de ejemplo, es posible sostener que (independientemente de que la interpretación del término "concepción" que se adopte sea la de "fecundación") la protección del ser humano "desde la concepción" no es absoluta, sino "en general", lo cual implica que dicha protección debe ser compatible con la protección de otros derechos consagrados en la Convención, entre ellos, el derecho a la privacidad de los padres, el derecho a procrear, el derecho a la integridad personal, entre otros. Convertir la protección de la vida humana en un derecho absoluto, en lugar de un derecho "en general", viola el equilibrio entre los derechos consagrados en la Convención (al respecto, véase, por ejemplo, §§ 272-304).
4. Conclusión
Deseo concluir subrayando dos puntos. En primer lugar, un argumento de tipo jurídico-normativo no puede basarse (únicamente) en cuestiones científicas. En "Artavia", la Corte Interamericana sugiere que las dos interpretaciones posibles están respaldadas por sendas "corrientes" científicas.8 No existe tal desacuerdo, dado que el término "concepción" no es un término científico. Sí lo son el término "implantación" y "fecundación". La ciencia biológica tiene perfectamente claro qué hechos se producen en cada una de las etapas del desarrollo embrionario. No puede extraerse nada normativo de ello. Pretender que una de las corrientes científicas identifica la implantación (o la fecundación) con la concepción implicaría otorgarle un contenido normativo, dado que la concepción es considerada por la Convención el evento clave para el inicio de la protección legal.
En segundo lugar, lo verdaderamente relevante, en ambas decisiones, no es si la concepción ocurre con la fecundación o con la implantación, sino a partir de qué momento pensamos que el ser humano (biológicamente considerado) merece protección legal, en el sentido de poseer un derecho a la vida, y si ese derecho es tan fuerte como para desplazar otros derechos consagrados en la Constitución Argentina y en la Convención Interamericana.
