1. Introducción

Desde los albores de la historia el cuerpo de las mujeres ha sido una gran obsesión por parte del patriarcado; éste ha querido y ha soñado con su control y su posesión¹. Esta obsesión ha pasado por diferentes etapas, mutando y adaptándose a los diferentes tiempos.

El patriarcado ha ido cimentando, a lo largo de los años un gran relato que, entre otros, ha girado y gira en torno al axioma de la inferioridad y subordinación de las mujeres a los varones. Este axioma no ha retrocedido a lo largo de los años, al contrario, ha ido consolidando todos sus lazos y pactos establecidos, en palabras de Amorós la gran victoria del patriarcado se encuentra en su meta estabilización. De esta forma, el patriarcado se dedicó a lo largo de los años a adaptar su relato a la modernidad y en los últimos tiempos a acomodarse a las nuevas formas de pensamiento: posmodernidad y transmodernidad².

Dentro de este relato establecido y adaptado a todas ellas, se encontraba y encuentra la institución del contrato sexual como arquetipo de la única forma de entender la sexualidad con fines reproductivos, en tanto que uso del propio cuerpo femenino.

Es en esta adaptación del relato donde ha resurgido y revitalizado el debate en torno a la maternidad subrogada o maternidad por sustitución, tanto en las agendas políticas como en las sindicales. Esta forma de acceder a la maternidad y paternidad se está materializando en diferentes países a través de diversas fórmulas, en unos casos la madre subrogada es también la madre genética, al ser la portadora de su material genético para llevar a cabo la gestación y en otros, la concepción se produce a partir del óvulo u óvulos de otra mujer, de forma que la madre subrogada, sólo aporta su cuerpo como instrumento para que tenga lugar el negocio jurídico: el embarazo que desembocará en el parto.

Esta instalación en los debates de otras posibles formas de procreación humana, ha sido calificada en palabras del Comité de Bioética de España como "la posibilidad de disociar la gestación de la maternidad".

A pesar de que pueda parecer que el debate en torno a la gestación subrogada o maternidad por sustitución forma parte de la nueva posmodernidad, la realidad es que esta ha estado presente y relatada en los textos antiguos, así las Sagradas Escrituras en los primeros pasajes del Génesis ya albergaban supuestos de maternidad subrogada, por medio del acceso carnal con mujeres diferentes de las concubinas que pretendían la descendencia³.

Las preguntas que planean en torno a la discusión sobre la gestación por sustitución o maternidad subrogada, de una parte suscitan la duda de si no estamos asistiendo a una nueva adaptación del salario familiar descrito y definido por Hartmann como "un pacto patriarcal entre varones de clases sociales antagónicas, a efectos del control social de la mujer"⁴ consolidándose así la idea de que el cuerpo ideal de las mujeres se ha construido en torno a su accesibilidad por los hombres⁵, y de otra, si la maternidad y paternidad han de ser conceptualizadas sólo como deseos o hay que trasladarlos también a la categoría de derechos.

Otra de las interrogantes que se plantean en tono a la polémica se sitúa en cómo la modificación de las condiciones culturales a la que hemos asistido a lo largo de las últimas décadas, y que han contribuido a una moral más centrada en la privacidad y en el uso de placeres^6, han cooperado para el avance de una "bioética para privilegiados". Colaborando a la efervescencia de una verdadera industria⁷ conformada por una red que puede calificarse más que de lobby, de verdaderas patronales a la búsqueda de ese nicho comercial. Dichas patronales ofrecen todo tipo de servicios con una cartera variable de precios y prestaciones, con una gran forma de organización del trabajo, diversificando sus servicios desde el traslado del cliente al país de compra, pasando por la prestación de servicios médicos y jurídicos e integrando también la posibilidad de reemplazar la lotería genética por la selección de esta^8.

Hay que precisar que el debate en torno a la "maternidad subrogada" se ha introducido también en el seno del feminismo. En el debate se contrapone el supuesto derecho a decidir de forma libre sobre la utilización del propio cuerpo, con los derechos sexuales y reproductivos de las personas LGTB. Algunas posiciones han introducido en el debate, también, la posición económica de aquellas mujeres gestantes, el impacto que estas prácticas provocaran en la maximización de la cosificación del cuerpo de las mujeres, la mercantilización de la maternidad⁹, la medicalización y el determinismo genético.

2. Posmodernidad líquida e individualización

Bauman¹⁰ introdujo en el debate el camino trazado por el sistema capitalista, que dirigía y dirige el sistema económico hacia el consumo y donde la ciudadanía ha pasado a ser el objetivo del mercado, que busca captarla como consumidora. La teoría de Bauman ha plasmado que la modernidad líquida dirige y condiciona la vida de todas las personas y dentro de éstas, de las mujeres, instalando un modelo social de consumo donde las personas asumen el rol de promotoras del producto. Es en esa modernidad líquida donde se ha intensificado y propagado la idea en torno a la libertad que posee cada persona para gobernarse ella misma.

Hay que recordar que la modernidad surgió con el nacimiento de la revolución industrial, por eso, modernidad, revolución industrial y capitalismo entendido como sistema político y económico, van unidos de la mano en el tiempo y en la construcción de alianzas. Este escenario introdujo entre otros, la jerarquización social de las personas consumidoras y la redistribución y ocupación de diferentes espacios. Las mujeres ocuparon los espacios públicos, de los que estaban ausentes, fruto del veto e invisibilidad construido por el patriarcado.

Es en ese transitar de tiempos donde las personas han pasado a ser mercado y donde el mercado tiene como objetos a esas personas, desde la perspectiva de consumidores y consumidoras, instalándonos así en el periodo de la modernidad líquida definido por Bauman y donde, con la aceleración del individualismo, los mercados pujan para que puedan acabar convertidos en derechos¹¹.

3. El punto de partida: ¿Cómo se han organizado y construido los derechos laborales de las mujeres?

Las mujeres han estado presentes en el mercado de trabajo existente en cada período de tiempo. A pesar de esa presencia y atendido el tránsito por el que ha circulado el concepto del término trabajo, desplazándose a empleo e incorporando también la distinción entre trabajo remunerado y no remunerado. A esta mudanza del concepto, así como a su clasificación, ha contribuido también la ordenación y diferenciación que el capitalismo ejecutó entre los espacios de producción y de consumo, operando así un paulatino intercambio de los roles que estaban vigentes entre personas productoras y consumidoras¹². Esta realidad descrita ha sido acuñada también a partir de la ocupación de los espacios públicos por las mujeres, entre los que se encuentra el mercado de trabajo. La conquista de este espacio fue acompañada del reconocimiento por el ordenamiento jurídico, de forma pausada, de una serie de derechos. Este avance en los derechos laborales se articuló a través de la protección de las mujeres trabajadoras en un momento determinado de su ciclo vital: embarazo, parto y lactancia, con la mirada puesta en la maternidad biológica.

Trasladándonos en el tiempo, el origen del reconocimiento de estos derechos hay que situarlo en la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que a través de la proclamación de una serie de convenios, inició el camino hacia la protección de las mujeres y también de sus hijas e hijos. Este camino proteccionista ha transitado entre el amparo de las mujeres trabajadoras en el embarazo, parto, postparto y a lo largo del periodo de lactancia, incorporando también la protección por aquellas enfermedades fruto del embarazo y/o del parto en los entornos laborales industriales y comerciales.

En 1959 se proclamó el Convenio C103 sobre la protección de la maternidad. En él se amplió el ámbito de protección, al incluir a cualquier mujer trabajadora, independientemente de su ocupación o profesión y del sector productivo donde están empleadas. El convenio obliga a los Estados a regular periodos de descansos y también prestaciones monetarias y médicas en los periodos prenatal, parto, maternidad, así como por aquellas enfermedades que son consecuencia del embarazo y/o del parto y lactancia.

A pesar del avance operado por estos convenios en el reconocimiento de derechos de las mujeres trabajadoras en estas situaciones, hay que remarcar que en cambio la integración de estas situaciones en la salud laboral de las mujeres se cristalizó recién en el año 2000 a través del Convenio 183, sobre protección de la maternidad¹³.

Por su parte el ordenamiento comunitario edificó el modelo de salvaguarda de las mujeres, mediante la combinación de la protección de la salud laboral en situaciones de embarazo, parto y/o período de lactancia, con la articulación de una serie de derechos desde la perspectiva anti-discriminatoria. Así la Directiva 92/85, se diseñó para promover y asegurar la salud laboral de las mujeres trabajadoras en situación de embarazo, parto, o en periodo de lactancia. También el Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966) articulo la protección de las madres trabajadoras mediante la posesión del derecho a la obtención de un permiso retribuido por maternidad.

A éstos les acompañó una parte del acervo comunitario centrado en conseguir que las mujeres que se encuentren en alguna de estas situaciones queden suficientemente protegidas, así la Carta de Derechos Fundamentales de la UE del 2000 integra la protección contra cualquier despido fruto de una causa relacionada con la maternidad.

Desde sus orígenes, esta protección ha estado organizada en torno aquellos supuestos originados fruto de la maternidad biológica. Pero a raíz de los diferentes avances y reconocimientos de otros modelos de familia, la normativa se hizo eco recogiéndolos. Así, figuras como la adopción o la guarda con fines de adopción o acogimiento y acogimiento, fueron más tarde también incluidos.

En España los primeros reconocimientos de los derechos laborales de las mujeres trabajadoras en materia de maternidad, una vez finalizada la dictadura franquista, cobraron cuerpo a partir de la década de los años 80 a través de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores, con la incorporación de la posibilidad de suspender el contrato de trabajo en situación de maternidad biológica. A partir de aquí se irá ampliando el campo de protección a través del otorgamiento de permisos por maternidad biológica, y más tarde se añadirán adopción, guarda y acogimiento.

La adaptación a las nuevas formas de familia por nuestro ordenamiento jurídico laboral se realizó a través de la Ley 3/1989, de 3 de marzo, al incluir como supuesto de suspensión del contrato de trabajo, además del parto, la adopción de menores de cinco años. A pesar de esta concesión, se ha de precisar que la Ley siguió apostando por la maternidad biológica al otorgar mayor duración en el tiempo de la suspensión del contrato de trabajo, concretamente dieciséis semanas, contrapuestas a las previstas para los supuestos de adopción que varían en función de la edad del adoptado: menores de nueve meses hasta ocho semanas; y entre nueve meses y cinco años la duración máxima será de cuatro semanas.

A este avance operado por la Ley 3/1989 le seguirán otros a través del elenco de normas que ampliarán esta protección a otros supuestos como acogimiento pre-adoptivo (a través de la Ley 8/1992), pasando años más tarde a quedar unificados e integrados todos ellos a través del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 29 de junio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social¹⁴, que contempla maternidad biológica, adopción y acogimiento pre-adoptivo.

4. Un paso hacia adelante en la construcción de los derechos laborales de las mujeres: la conciliación

Esta organización de los derechos de las mujeres en los espacios laborales alrededor de la maternidad biológica, primero, y después adaptándose a las nuevas realidades de familia dio un paso más al incorporar "el derecho a la conciliación" de la vida laboral, personal y familiar, reconociendo la necesidad de que las personas trabajadoras pudieran ser coparticipes de la vida familiar a través de licencias, permisos y descansos, tanto en los supuestos de maternidad biológica como en aquellos fruto de situaciones de adopción y acogimiento, tanto pre-adoptivo como permanente.

La norma que abrió el camino fue la Recomendación 123 de OIT sobre el empleo de las mujeres con responsabilidades familiares. En ella se pone el énfasis en los problemas con que se encuentran las mujeres incorporadas al trabajo remunerado, fruto de la necesidad de compatibilizar su vida familiar con la profesional (conciliación) reseñando que estos contratiempos no impactan sólo en las mujeres, sino también en los hombres y en las familias, convirtiéndose así en un problema de la sociedad.

A esta alerta pulsada por la Recomendación le siguieron años después otros textos como el Convenio 156 sobre trabajadores con responsabilidades familiares. Con la entrada en escena de este Convenio, la OIT dio un paso adelante en pasar de focalizar la protección de las mujeres trabajadoras, sólo en la situación de gestación y embarazo, para abrir el debate y también su amparo a través del reconocimiento de los múltiples roles desarrollados, del papel que juega la organización y distribución del trabajo tanto productivo como aquel que no tiene esa calificación (tareas de cuidado) y por último la incorporación de los hombres a las responsabilidades familiares.

En 1992¹⁵, la UE abordó la necesidad de legislar y proteger por parte de los Estados miembros, las tareas de cuidado a través de permisos parentales, permisos de maternidad, permisos especiales a los progenitores que trabajen por cuenta ajena y que tengan responsabilidades en el cuidado y la educación de niños o niñas. Esta iniciativa perseguía la implicación e inversión de los roles en las tareas de cuidado de forma que cualquier progenitor, independientemente del sexo, pudieran asumir efectivamente sus responsabilidades profesionales, familiares y educativas.

Años después la Directiva 96/34/CEE, sobre el permiso parental, supuso un punto de inflexión en la configuración de las políticas de conciliación, al incorporar a los hombres en las tareas de cuidado. A pesar de ello, hay que remarcar que desde sus inicios la UE había introducido el concepto de conciliación, sobre todo a través de su política de empleo. Este pensamiento limito una visión más integradora hacia la consideración de la conciliación como política familiar. Esta limitación fue reivindicada por el CESE en su dictamen 1711/2007.

Hablar de conciliación es hablar de cuidado de la vida, de afectos, de relaciones, de socialización, de cuidados sanitarios y también de aquellas tareas de gestión y relación con las instituciones¹⁶. Este tipo de tareas han estado y están aún en manos de las mujeres, fruto de roles, estereotipos y de la división sexual del trabajo. Dentro de esta construcción y reconocimiento de la gestión del cuidado se ha ido ensanchando el contenido del concepto, al reconocer también en las nuevas formas de familia como son las parejas del mismo sexo, la monomarentalidad y, monoparentalidad.

Por último recordar que la Ley 3/2007, de igualdad efectiva entre mujeres y hombres, cuando aborda las herramientas jurídicas disponibles para avanzar en ese reconocimiento de las tareas de cuidado a través de permisos, reducción y adaptación de jornada, licencias y excedencias está pensando en la maternidad biológica y también en la adopción, guarda y acogimiento, como reconocimiento de vínculos filiales, no reparando ni incorporando los nuevos modelos de familia a la maternidad subrogada o por sustitución.

5. El papel de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el afianzamiento del viejo contrato sexual

La maternidad subrogada o maternidad por sustitución ha provocado una serie de cuestiones jurídicas a pesar de la prohibición legal que existe sobre ella en España¹⁷. También el reconocimiento de derechos laborales a las personas trabajadoras que acceden a la maternidad y paternidad a través de este método es objeto de controversias entre los diferentes operadores jurídicos.

La jurisprudencia ha integrado también en sus resoluciones, los criterios dimanantes de la jurisdicción civil. La STSJ Cataluña 5214/2015, incorpora en su fundamentación la inscripción en el Registro Civil como requisito necesario para acreditar una serie de derechos laborales exigibles en situaciones que son calificadas de análogas a la maternidad biológica, adopción y acogimiento.

También la STS 247/2014 y la STSJPV 22/2014, negaron el acceso a las prestaciones de la Seguridad Social por maternidad en aquellos casos en los mediara un contrato de gestación por sustitución.

En la jurisprudencia emanada por parte del Tribunal Supremo, el objeto del conflicto suele concentrarse en la concesión del derecho a la prestación de maternidad y del derecho al descanso como motivo de ella, aludiendo los litigantes (nombro en masculino porque la gran mayoría de demandantes son hombres que han accedido a la maternidad subrogada) que son situaciones protegidas en la LGSS. Así la STS, 897/2016¹⁸, declara que no está reconocido el derecho al permiso de maternidad ni su prestación, atendido que el contrato de gestación por sustitución es "plenamente nulo y fraudulento", aludiendo que "la mera inscripción registral de la filiación no puede crear efectos constitutivos para una situación nula de pleno Derecho".

El Tribunal Supremo, a través de la STS 881/2016 (Asunto gestación por sustitución realizada Nueva Delhi) y la STS 953/2016 (Asunto maternidad por subrogación realizada California), desestimó las pretensiones de acceder a las prestaciones de Seguridad Social por maternidad fruto de gestación por sustitución, basándose en:

Pero a partir de estos dos pronunciamientos, parece que hay un cambio de rumbo, amparándose en que el bien jurídico a proteger es el menor, al incorporarse a la familia. Los argumentos que utiliza la STS 881/2016 para fundamentar su decisión se basan en recurrir a la analogía cuando amplía el listado de personas beneficiarias de la prestación de maternidad, las situaciones protegidas por la LGSS "la maternidad subrogada no deja de ser una variante de la genérica, por lo que puede subsumirse en ella", y con la asimilación de maternidad subrogada a parto. El resto de razonamientos los sitúa en el interés del menor, la protección de un estado de necesidad real y la igualación de la paternidad biológica con la maternidad subrogada, igualando el carácter tuitivo que despliega el ordenamiento jurídico en el régimen de prestaciones, para hijas e hijos nacidas fuera del matrimonio, o como consecuencia de relaciones sexuales esporádicas, con la maternidad subrogada.

Por su parte la STS 953/16, a lo largo de su exposición invoca: el interés superior del menor y la asimilación de maternidad subrogada con la adopción.

A la vista de estas decisiones, surge la duda de si la interpretación analógica realizada por el TS, poniendo en el mismo plano a la maternidad y paternidad fruto de maternidad subrogada con aquella otra forma a consecuencia de la adopción o del acogimiento pre-adoptivo, no perpetúa la ideología patriarcal, en donde el componente genético es fundamental en términos de descendencia, afianzando así el viejo contrato sexual. El contrato sexual se basó en el diferente significado político de los cuerpos de las mujeres (la capacidad de engendrar y dar a luz) de los de los hombres (capacidad de crear y mantener el orden social y político). Fruto este contrato sexual se garantizaba el acceso controlado al cuerpo de las mujeres bajo la categoría del consentimiento. Pero este consentimiento tiene diferente significado en la forma de ejercitarlo en función del sexo de la persona¹⁹. Ahora el contrato se perpetúa amparándose para ello en el cumplimiento del requisito de la inscripción como hijas o hijos en los Registros Civiles de los Consulados de España en Nueva Delhi y Estados Unidos. El cumplimiento del requisito de la filiación desde el punto de vista jurídico se consigue a través de la construcción de un vínculo que puede ser natural y/o jurídico. Mediante este vínculo se construye la unión de los descendientes con sus progenitores, esta construcción puede derivar de la naturaleza (maternidad biológica) o de forma artificial mediante el recurso a una ficción legal (adopción) a través del reconocimiento del vínculo jurídico²⁰.

En cambio, el Tribunal de Justicia de las Comunidades, a través de dos pronunciamientos en cuestiones prejudiciales del 2014, C-167/12 y C-363/12 cuyo objeto era la resolución de sendas cuestiones prejudiciales (Reino Unido e Irlanda), sobre si la no concesión de los permisos de maternidad realizada a través de un contrato de gestación subrogada podría entrar en colisión con el derecho de la UE, concretamente:

El Tribunal fundamenta la resolución de ambas cuestiones prejudiciales, fundamentando que:

El Tribunal Europeo de Derecho Humanos (TEDH) en el Asunto Menneson contra Francia, reconoció, el derecho de dos gemelas nacidas en California mediante la técnica de la gestación por sustitución, a ser inscritos como padres en base a que el bien jurídico a proteger era el interés del menor conforme a lo dispuesto en el art. 8) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. El TEDH aboga por la protección de las menores, poniendo en valor el derecho que las menores gozan del respeto a su vida privada, incluyendo su filiación.

6. Conclusiones

Como se ha puesto de manifiesto a lo largo de este artículo, la maternidad subrogada y/o maternidad por sustitución no es una novedad, la historia y diferentes textos muestran lo contrario. El debate y la obsesión por el control del cuerpo de las mujeres han estado presentes en el devenir de los tiempos.

En los últimos años la discusión se ha situado en torno a la posibilidad de legalización de este contrato privado. Pero mientras el debate proseguía en los ámbitos civilistas, los espacios laborales parecían estar blindados al reconocimiento de una serie de derechos fruto de esta forma "especial" y "mercantilizada" de acceder a la maternidad o paternidad. Este blindaje provenía de la construcción de los derechos de las mujeres trabajadoras sobre la base de la maternidad biológica, incorporando el reconocimiento de una serie derechos a determinadas situaciones que están intrínsecamente conectadas con la maternidad biológica, embarazo, parto, lactancia, situaciones de riesgo a lo largo del embarazo y aquellas enfermedades que surgen como consecuencia de la maternidad. A estas contingencias, de forma paulatina se han ido agregando otras maneras de ejercer la maternidad y paternidad, como la adopción y acogimiento. Pero tanto adopción como acogimiento, pre-adoptivo o no, han de ser entendidas como la culminación del anhelo de ejercer el rol de la maternidad y/o paternidad. Asimismo, estas dos ficciones jurídicas que se sitúan en el mismo plano que la maternidad biológica, han contribuido a la construcción de nuevas formas de familia y a la deconstrucción del viejo contrato sexual a partir de la diferencia sexual. Por el contrario, la entrada en juego de esta nueva modalidad de acceder a la maternidad y el reconocimiento de una serie de derechos en la esfera laboral, fruto de la maternidad subrogada o de la gestación por sustitución, afianza los conceptos de dominación y subordinación, conceptos éstos que perpetúan la sujeción de las mujeres.

Este nuevo escenario de protección del menor y del vínculo creado entre progenitores y descendencia, apuntado a través de la vía jurisprudencial, ha colonizado determinados derechos laborales que hasta ahora estaban reservados a la maternidad biológica, adopción y acogimiento. Esta nueva realidad apunta a que asistimos a un reconocimiento de esta forma de filiación por el ordenamiento jurídico laboral. La duda que planea es si esta admisión se erigirá en una onda expansiva, colonizando también otros ámbitos del derecho.