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1. Introducción
Una de las secuelas más palpables del impacto jurídico de las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) es la insuficiencia de las categorías tradicionales de la filiación para resolver los efectos de un acto procreativo asistido. La cuestión es más compleja si este acto se realiza luego de la muerte de uno de los integrantes del proyecto parental. Mientras algunos países prohíben la reproducción post mortem, otros la regulan y establecen a la vez los presupuestos para la determinación de la filiación. La mayoría de las legislaciones exige el consentimiento expreso del difunto.
En Argentina, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN) regula un sistema de filiación aplicable a las TRHA, que se estructura sobre la "voluntad procreacional". Por su parte, el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación preveía la filiación post mortem, pero la figura fue suprimida en el marco del debate parlamentario. No obstante, esta era sumamente restrictiva y no admitía el consentimiento presunto.
Pese al vacío legal, la demanda social no ha cesado y a la fecha se han dictado algunas sentencias favorables a este tipo de técnicas. El denominador común de los casos judicializados es la ausencia de un consentimiento específico otorgado por el difunto. Esto me ha llevado a estudiar el consentimiento presunto a las TRHA post mortem, que es el objeto de este artículo.
En el apartado segundo me aproximaré de manera general al consentimiento presunto en el ámbito de las tecnologías reproductivas. En el apartado tercero propondré tres criterios para la regulación del consentimiento presunto a las TRHA post mortem en Argentina. Finalizaré con una conclusión.
2. Aproximación al consentimiento presunto
En Argentina, la voluntad procreacional materializada en un consentimiento informado legitima la realización del acto médico y también determina el vínculo filial entre los usuarios de las TRHA y el nacido1. El consentimiento es un acto jurídico que en el ámbito de las tecnologías reproductivas debe ser exteriorizado por escrito.
La importancia del elemento volitivo persiste también en la reproducción post mortem. En esta sintonía, la European Society of Human Reproduction and Embryology -y la mayoría de los países favorables a estas técnicas- avala la utilización post mortem de gametos y de embriones siempre que el fallecido lo haya consentido por escrito2 11. La misma opinión sostiene el Ethics Committee de la American Society for Reproductive Medicine3 4. Una excepción a lo expuesto se da en España, cuya Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (LTRHA), admite en el art. 9.2 el consentimiento presunto a las transferencias embrionarias post mortem.
En Argentina, la norma proyectada sobre filiación post mortem establecía como requisito sine qua non el consentimiento expreso del difunto4. De este modo, todavía no se han ensayado respuestas legislativas a las preguntas clave del dilema, que serían las siguientes: ¿Se puede razonablemente presumir el consentimiento a una reproducción post mortem?5 6¿En qué casos? Como explicaré más adelante, la tradición jurídica latina sobre este punto se limita a los trasplantes de órganos.
Ahora bien, dado que el silencio del CCCN no implica prohibición6 8,varias sentencias judiciales han autorizado la aplicabilidad post mortem de las TRHA en casos complejizados por la falta de un consentimiento ad hoc. Salvo alguna excepción7, la mayoría de las decisiones ha reconocido la virtualidad del consentimiento presunto en casos de gametos8y de embriones crioconservados9. Dedicaré las líneas sucesivas al primero de ellos10.
El 22 de septiembre de 2005 Andrea Paula Gaudino contrajo matrimonio con Javier Oscar Losinno. En junio de 2010 ambos prestaron el consentimiento a la crioconservación de material genético, dado que la mujer padecía poliquistosis ovárica. En ese mismo mes, se le diagnosticó cáncer al Sr. Losinno, y el 13 de marzo de 2011 acaeció su muerte. La viuda solicitó la continuación del tratamiento con el semen crioconservado de su marido, pero la clínica le exigió una autorización judicial. Así las cosas, la mujer se presentó ante los tribunales, y la jueza interviniente falló a su favor con fundamento en el consentimiento presunto del fallecido.
De la sentencia se extrae la concatenación de elementos disímiles entre sí y que revela la ausencia de una construcción conceptual clara de la figura aplicada (aunque ello no es imputable a la jueza interviniente, quien fundamentó su decisión sin legislación aplicable). Estos puntos clave son los siguientes:
La reproducción asistida como proceso: "... Andrea Paula Gaudino ha ocurrido ante los estrados para completar el proyecto de familia que construyera con su marido Javier Oscar Losinno..."11.
La vigencia de un consentimiento anterior no revocado: "... estaba al alcance del marido revocar el consentimiento prestado..."12.
Hechos reveladores de la voluntad procreacional presunta: "... si Losinno prestó el consentimiento informado para postergar el inicio de la quimioterapia hasta obtener el material genético y luego lo entregó a la esposa para su preservación en "Procrearte" -la institución en la que ambos cónyuges realizaron el tratamiento de fertilización- la conformidad se mantuvo por los nueve meses que Losinno sobrevivió..."13.
La voluntad procreacional reconstruida: "... sus padres y hermana, entrevistados en el Tribunal confirman que "...el deseo de Javier Losinno era de ser padre...""14.
La sentencia motivó rápidamente la reflexión académica. Así, dos autoras consideraron que la sentencia fue respetuosa del derecho de la mujer a formar una familia de acuerdo con el plan de vida pergeñado junto con su marido, así como de la presunta voluntad procreacional de este15 3.
Por razones procesales evidentes, la jueza no se pronunció sobre la filiación del futuro niño. Sin el andamiaje legal16y administrativo necesario, el vínculo filial quedará a la suerte de una nueva decisión judicial que obviamente debería coincidir con la autorización otorgada17.
Por su parte, algunos autores manifiestan reparos a la posibilidad de presumir la voluntad procreacional. En este sentido, Rodríguez Guitián sostiene lo siguiente:
Hay que preguntarse por el significado concreto de que una persona deposite sus gametos en un centro autorizado. Sin duda este hecho revela su intención clara de procrear en un futuro próximo y, además, de hacerlo mediante las técnicas de reproducción asistida, pero desde luego ello no supone ninguna prueba de la voluntad de procrear bajo cualquier circunstancia, incluso después de la muerte18 16.
Comparto la idea de que la crioconservación de gametos no es un indicio suficiente para presumir la voluntad procreacional, pero existen otros hechos que sí lo son, como la crioconservación de embriones. En efecto, no necesariamente una persona crioconserva su material genético porque comparte un proyecto parental con otra. Muchas veces la crioconservación de esperma u óvulos no es accesoria a un tratamiento de reproducción asistida e incluso el sujeto no pretende procrear en un futuro cercano. Por el contrario, disponer del propio material genético y luego consentir la formación de un embrión revela, cuanto menos, la existencia de un proyecto parental con la otra persona que también ha otorgado su consentimiento.
La aceptación del consentimiento presunto reclama asumir una premisa básica, que es a la vez su fundamento: un tratamiento de reproducción asistida no se agota instantáneamente en un único acto, sino que configura un proceso no siempre breve, lo que depende del éxito de la técnica aplicada y también de otras circunstancias externas. De este modo, no se trata de presumir el consentimiento al inicio post mortem de un tratamiento reproductivo, sino a su culminación. Así, se tutela el legítimo derecho a fundar una familia de la persona sobreviviente conforme a las expectativas reproductivas19 24ínsitas al proyecto parental originariamente consentido por ambas partes.
3. Criterios para la regulación del consentimiento presunto
En el presente apartado propondré tres criterios para la regulación del consentimiento presunto a las TRHA post mortem en Argentina.
De forma previa, y en cuanto a la regulación general sobre reproducción post mortem que eventualmente se adopte, el legislador debería:
Establecer una simetría normativa entre reproducción y filiación post mortem. Recuérdese que el art. 563 del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación preveía la "filiación post mortem", y suscitaba dudas acerca de si podría practicarse una técnica de estas características pese al incumplimiento de los requisitos legales, que solo serían necesarios para la determinación de la filiación20.
Contemplar los supuestos de hecho derivados de la multiplicidad de modelos familiares reconocidos21 10 21. Además del supuesto típico -proyecto heteroparental en cuyo transcurso fallece el varón y la mujer22pretende continuar el proceso reproductivo-, la eventual norma también debería aplicar al proyecto homoparental de dos mujeres que se interrumpe por el fallecimiento de una de ellas. Más complejos son los casos en los que la persona sobreviviente no poseee capacidad gestacional, puesto que en este caso el recurso a la gestación por sustitución es inevitable23 23.
3.1. Consentimiento presunto como presunción legal
El consentimiento presunto debería configurarse como una presunción legal iuris tantum24 14. Se trata de que la ley, a partir de cierto hecho, estatuya una regla jurídica determinada25 18. Así, es necesaria la delimitación legislativa de los extremos cuya concreción fáctica desencadenaría la presunción. Esta operaría ipso iure sin la necesidad de reconstruir la voluntad del fallecido.
En Argentina, la "reconstrucción de la voluntad" no rige ni siquiera en el ámbito sanitario. Además, no cabe confundir esta figura con el "consentimiento por representación" que puede otorgar el familiar de un paciente que se encuentra en un estado de incapacidad o de imposiblidad física o psíquica26. La diferencia entre ambos institutos fue precisada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en el caso "D., M. A."27, en el que admitió la petición de las hermanas de un paciente en estado de mínima conciencia. Concretamente, se pretendía el cese de la alimentación y de la hidratación que mantenían al enfermo con vida desde hacía más de dos décadas. Dado que el paciente no había otorgado directivas médicas anticipadas, se consideró una declaración jurada de las hermanas en la que informaron la voluntad del paciente. Por unanimidad, los jueces sostuvieron lo siguiente:
Los términos del artículo 21 de la ley [24.193] son claros en cuanto a que, quienes pueden trasmitir el consentimiento informado del paciente no actúan a partir de sus convicciones propias sino dando testimonio de la voluntad de este. Es decir que no deciden ni "en el lugar" del paciente ni "por" el paciente sino comunicando su voluntad. Ello, a diferencia de diversas soluciones adoptadas en el derecho comparado que permiten reconstruir la presunta voluntad del paciente teniendo en cuenta para ello tanto los deseos expresados antes de caer en estado de inconsciencia como su personalidad, su estilo de vida, sus valores y sus convicciones éticas, religiosas, filosóficas o culturales...28.
De este modo, el consentimiento por representación solo supone atestiguar sobre la voluntad del representado.
Recientemente, la Sala Civil, Comercial y de Minería del Tribunal Superior de Justicia de Río Negro revocó una sentencia favorable a la realización de un mapeo testicular con el fin de extraer el esperma de una persona que se encontraba en estado vegetativo29. Por mayoría, los jueces descartaron la aplicación analógica de la doctrina fijada en "D., M. A.", por falta de semejanza fáctica y de respaldo legal30.
En cualquier caso y más allá de la distinción técnica entre la reconstrucción de la voluntad y el consentimiento por representación, no es conveniente extrapolar estas figuras al ámbito de la reproducción post mortem, porque presentan las siguientes dificultades: a. en la mayoría de los casos, es improbable que exista evidencia suficiente sobre la voluntad de la persona fallecida; b. la posible interferencia de los intereses personales de quienes reconstruyen la voluntad; c. los eventuales conflictos ante opiniones divergentes de los familiares31 22. Por otro lado, no solo está en juego un acto médico, sino también la filiación resultante, y no es concebible que el estado de familia esté sujeto a institutos cuya aplicación depende del caso concreto.
3.2. Excepcionalidad del consentimiento presunto
A los fines de resguardar el principio de la voluntad procreacional, la regulación del consentimiento presunto debería asegurar su excepcionalidad. Como contrapartida, la norma general debería exigir el consentimiento expreso a la reproducción post mortem.
Algunos autores proponen una inversión total de la regla, de manera que siempre se presuma el consentimiento, salvo expresa oposición. Así, sería admisible extraer post mortem los gametos de todo aquel que no se haya manifestado en contra, sea a través de una directiva anticipada o de la inscripción en un registro de exclusión u opt-out registry32. Entre los argumentos esgrimidos, destaco aquel referido a la inexistencia de derechos y/o intereses de los muertos y a la existencia de derechos y/o intereses de los vivos33.
En definitiva, se pretende aplicar a la disposición post mortem de gametos el mismo sistema que ya rige para los actos de disposición de órganos y de materiales anatómicos cadavéricos en la mayoría de países de tradición romano-germánica34. Por el contrario, los países del common law siguen el denominado opt-in system o consent-based system35 9, que es objeto de debate desde hace años36 12.
En Argentina, el art. 33 bis de la Ley 27.447 (2018) establece que "la ablación de órganos y/o tejidos puede realizarse sobre toda persona capaz mayor de dieciocho (18) años, que no haya dejado constancia expresa de su oposición a que después de su muerte se realice la extracción de sus órganos o tejidos". De este modo, el principio es que pueden extraerse órganos o tejidos de un cadáver, salvo que hubiese manifestación expresa en sentido contrario37 13.
En mi opinión, no existe una justificación de fondo para trasplantar esta regla al ámbito de las tecnologías reproductivas, dado que no median las razones de solidaridad social propias de las donaciones de órganos. En efecto, la peculiaridad de estas últimas es que no dependen solo de los avances técnicos y farmacológicos, sino principalmente de la sociedad38 2. Por el contrario, la extracción cadavérica de gametos favorece solo al otro integrante del proyecto parental, y no a los terceros que necesiten material genético donado. Más aun: las TRHA post mortem ni siquiera poseen una finalidad "terapéutica", porque siempre subyace la posibilidad de someterse a una técnica heteróloga.
En Argentina, así como en muchos países latinos, el consentimiento informado es uno de los pilares del sistema jurídico. Este instituto positiviza la autonomía individual, que constituye el fundamento de la dignidad de la naturaleza humana y de toda naturaleza racional39 1. En el ámbito de los derechos personalísimos, el consentimiento informado es la piedra angular. Recientemente y en razón de la constitucionalización del derecho privado, la autonomía ha penetrado incluso en el derecho de las familias, un área históricamente sumergida en el orden público. Prueba de ello es la consagración de la voluntad procreacional como fuente de la filiación en casos de TRHA.
En suma, la legalidad de la reproducción post mortem debería ser en sí misma excepcional, porque implicaría que la persona haya anticipado su voluntad. Mucho más excepcional sería la flexibilización del consentimiento. Considero que esta última posibilidad debería limitarse a una situación particular, tal como lo explicaré a continuación.
3.3. Existencia de embriones crioconservados al tiempo de la muerte
Solo debería admitirse el consentimiento presunto a la tansferencia post mortem de los embriones40crioconservados al tiempo de la muerte41 17. En cuanto a las demás variantes de reproducción post mortem -v.gr., extracción cadavérica y uso de gametos crioconservados-, debería exigirse el consentimiento expreso.
Como es sabido, los óvulos que son fecundados in vitro se obtienen luego de una estimulación ovárica que desgasta física y psíquicamente a la mujer, y es por ello que se recurre a la crioconservación de embriones42 25. Si el primer ciclo del tratamiento no es exitoso, estarán a disposición otros embriones que podrán implantarse, y se evita una nueva estimulación hormonal.
La existencia de embriones crioconservados al tiempo de la muerte es un indicio objetivo y contundente de la voluntad procreacional del fallecido. Si la persona dispuso de su material genético, consintió la formación de los embriones y luego no revocó ese consentimiento, es posible reconocer que el proyecto parental se mantuvo. Así lo explica Farnós Amorós en relación con la legislación española:
A diferencia de lo que ocurre con los gametos, el incio del proceso de FIVTE con preembriones creados antes de la muerte del hombre se considera suficiente para presumir su consentimiento, por lo que la mujer puede solicitar la implantación de los preembriones dentro de los plazos legales. En estas circunstancias, la determinación de la filiación se basa en la presunción de que si el hombre no revocó el consentimiento otorgado en vida, al morir mantenía la voluntad de continur el proyecto parental iniciado con su pareja43 5.
De este modo, las partes habrán consentido un "acto dirigido a la gestación" (p.ej., determinados ciclos de reproducción asistida) y un "acto accesorio" (la crioconservación de los embriones sobrantes)44. Ciertamente, cada vez es más comun que los impresos incluyan cláusulas sobre el destino de los embriones en caso de muerte y de otras contingencias45. Así, por ejemplo, la Sociedad Española de Fertilidad (SEF) facilita un modelo de consentimiento a la "fecundación in vitro o microinyección espermática (FIV/ICSI) con transferencia y congelación embrionaria", cuyo "anexo para el esposo/pareja o para el varón no casado" contiene el siguiente formulario 46 21:
En el formulario se emplea el concepto de "material reproductor", en consonancia con el art. 9 de la LTRHA. Para un sector académico, este término incluye tanto gametos como embriones47. Sin embargo, luego se recurre al verbo "fecundar", que no aplica a los embriones crioconservados, dado que en estos supuestos la fecundación fue necesariamente anterior a la muerte. En cualquier caso, rige el consentimiento presunto a la transferencia embrionaria post mortem (art. 9.2, LTRHA), aspecto legal que según la SEF debe ser informado a los usuarios48 20.
El dilema surge cuando no hay una manifestación favorable o contraria. No obstante, la presunción no implica prescindir del consentimiento, porque este ya fue otorgado al momento de consentir las TRHA y el destino de los embriones49 15.
En otro orden de ideas, se han publicado datos que acreditan cierto apoyo de la sociedad argentina a la transferencias embrionarias post mortem. Así, 229 usuarios de TRHA fueron consultados acerca de si, ante la muerte de uno de los integrantes del proyecto parental, estaría de acuerdo con que se permita a la mujer implantarse el o los embriones crioconservados: el 70% respondió afirmativamente, el 14% manifestó no saber, el 6% sujetó la posibilidad al consentimiento de ambas partes, el 5% se opuso, el 2% sostuvo que es una decisión de cada pareja y el 3% no se pronunció al respecto50 19.
En resumen, admitir el consentimiento presunto solo en los casos de embriones crioconservados significa compartir, junto con el legislador español, la idea de que la transferencia embrionaria post mortem no es sino la culminación del proceso de procreación asistida51. Se trata de asumir la complementariedad técnica entre la fecundación in vitro y la transferencia de embriones (FIVTE).
4. Conclusión
La eventual regulación argentina de la reproducción post mortem debería admitir excepcionalmente la presunción iuris tantum del consentimiento de la persona fallecida a las transferencias de los embriones generados con su material genético y crioconservados al tiempo de la muerte.
Dada la complementariedad técnica e intrínseca entre la fecundación in vitro y la transferencia de embriones (FIVTE), el consentimiento presunto no se refiere al inicio de un tratamiento de reproducción asistida, sino más bien a su culminación. Así, se garantiza el derecho a fundar una familia de la persona sobreviviente conforme a las expectativas reproductivas ínsitas al proyecto parental originariamente consentido por ambas partes.
