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1. Introducción
La maternidad subrogada es abordada como una extralimitación de la tecnología procreática o un acto de solidaridad entre seres humanos. Los estudios de bioética suelen defender la maternidad subrogada o abogar por su prohibición sin profundizar en las motivaciones que impulsan a las partes involucradas. En el presente ensayo se abordará la importancia del estudio de la maternidad subrogada desde una perspectiva objetiva pero disímil a la común: como un mercado, y comentaremos las consecuencias económicas y sociales en su regulación desde la óptica del Análisis Económico del Derecho.
El Análisis Económico del Derecho (AED) de la escuela norteamericana se ha centrado en la perspectiva de la microeconomía, ahondando en conceptos como: "la utilidad en función al riesgo"; es decir, cómo afecta el riesgo de incumplimiento del contrato a la rentabilidad de la actividad, o "la asimetría informativa"; refiriéndose a si ambas partes contaban con información suficiente para conocer las consecuencias derivadas de este tipo de acuerdos. Si bien esta perspectiva nos permite entender los principales incentivos de cada parte involucrada a la vez resulta un tanto limitada, pues omite el contexto en el que se desarrollan estos acuerdos.
El contexto es relevante por su relación con el costo de oportunidad de la madre gestante. El costo de oportunidad comprende todas aquellas actividades que permiten generar ingresos a la madre gestante de forma alternativa a los acuerdos de maternidad subrogada, es decir, sus alternativas para desarrollarse económicamente. Es preciso considerar que estas oportunidades son distintas en cada país. La Unidad de Inteligencia de "The Economist" (2012) publicó el "Índice de oportunidades económicas de la mujer" en el cual se asigna una clasificación por país midiendo distintos factores como: políticas laborales, acceso a financiamiento, educación, estatus social y legal. El índice permite observar que el costo de oportunidad de una mujer nacida en una zona rural de la India que decide suscribir un convenio de maternidad subrogada es distinto al de una mujer nacida en el estado de California (EE.UU), debido a que en este último se garantizan mayores oportunidades de desarrollo económico. Por tanto, resulta necesario estudiar a los agentes económicos involucrados en este tipo de acuerdos dentro del contexto en el que se desenvuelven (macroeconomía) y no abstraerlos como si fuesen conceptos autónomos.
2. Microeconomía aplicada al mercado de maternidad subrogada
La microeconomía como herramienta del AED centra su atención en tres aspectos clave: el individuo, sus motivaciones y su conducta (Greenlaw y Timothy, 2014, p. 12). Para el correcto uso de esta herramienta, será preciso identificar a cada parte involucrada, a las cuales denominaremos "agentes económicos". A efectos del presente estudio, hemos identificado tres agentes económicos en el mercado de maternidad subrogada: la madre gestante, los padres contratantes y las agencias de maternidad subrogada. La Organización Mundial de la Salud (OMS), en su glossary of ART terminology (2009) define a la "madre gestante" como aquella "mujer que lleva un embarazo con el acuerdo de que dará la descendencia al padre "contratante" siendo que los gametos pueden originarse de los mismos padres contratantes o de un tercero" (p.1522). Por su parte, el término "padres contratantes" refiere a aquellos que, bajo los términos de un acuerdo de subrogación, serán considerados como padres de la descendencia nacida del vientre de la madre gestante. Por último, "las agencias de maternidad subrogada" se definen como las entidades que promueven y brindan facilidades para la suscripción de acuerdos entre las madres gestantes y padres contratantes de forma onerosa.
La doctrina norteamericana ha centrado su atención en la situación de desventaja informativa y económica de la madre gestante. Por la desventaja informativa, se argumenta que ésta se originaría en la incapacidad de la madre gestante de conocer el costo emocional de desprenderse del niño gestado al momento de realizar el contrato, incluso se habla de que "existe una suerte de vicio de la voluntad - incapacidad - ocasionado por el desconocimiento que tiene al momento de suscribir el contrato, de cuál sería su situación emocional al momento del alumbramiento" (Bullard, 1995 p.59). El Reporte "Ley y Política de Subrogación en U.S" elaborado por la Escuela de Leyes de la Universidad de Columbia desarrolla algunos comentarios que sustentan esta posición:
Los incentivos para dar el consentimiento informado se relacionan con la naturaleza única de la experiencia de embarazo y parto (...) los cambios fisiológicos que experimenta una mujer durante el embarazo y el parto, incluida la vinculación que se produce entre ella y el niño, hace que sea demasiado difícil para una mujer dar su consentimiento prospectivamente para actuar como sustituta. (Finkelstein, Mac Dougall, Kintominas y Olsen, 2016, p. 25)
Tal es así, que incluso un sector de la doctrina plantea que se le otorgue a la madre gestante la capacidad de revocar el acuerdo en cualquier etapa de la gestación (York, 1991).
Ante la problemática de la asimetría informativa, la legislación brasileña planteó en su momento que dichos procedimientos se realicen solo entre parientes cercanos a fin que desaparezca el temor de la madre gestante de que el niño se aparte de la esfera familiar, y con previo informe médico con el perfil psicológico; atestiguando adecuación clínica y emocional de la donadora temporal del útero1. Con la misma intención, la legislación uruguaya admite los contratos de maternidad subrogada solo cuando una mujer no sea capaz de gestar su propio embarazo y dentro de la esfera familiar. Así pues, señala:
Artículo 25.- (Nulidad). Serán absolutamente nulos los contratos a título oneroso o gratuito entre una pareja o mujer que provea gametos o embriones, sean estos propios o de terceros para la gestación en el útero de otra mujer, obligando a esta a entregar el nacido a la otra parte o a un tercero.
Exceptúase de lo dispuesto precedentemente, únicamente la situación de la mujer cuyo útero no pueda gestar su embarazo debido a enfermedades genéticas o adquiridas, quien podrá acordar con un familiar suyo de segundo grado de consanguinidad, o de su pareja en su caso, la implantación y gestación del embrión propio. (Ley Nº 19.167 sobre Reproducción Humana Asistida, 2013)
Por su parte, la desventaja económica surgiría porque las madres gestantes provienen de "zonas con altos índices de pobreza donde son vulnerables por su estado de necesidad a aceptar cláusulas abusivas en los contratos de subrogación" (Friedlander, 1995, p.2387). En esa línea, un sector de la doctrina afirma que los ingresos generados por la subrogación no mejorarían la situación económica de la madre gestante pues estos se agregarían a los ingresos del hogar, controlados por el "hombre", el cual decidiría como serían asignados (Akila, 2015). También se argumenta que la mujer en estado de pobreza es vulnerable a aceptar contratos que permiten la explotación de su cuerpo y menoscabo de su dignidad como persona. Sin embargo, este argumento resulta cuanto menos contradictorio en dos sentidos: En primer lugar, porque la dignidad engloba el derecho que tiene cada mujer de definir sus relaciones personales, incluyendo a la maternidad como parte esencial de su libre desarrollo. Esta definición se enmarca en lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Artavia Murillo vs. Costa Rica:
(...) abarca una serie de factores relacionados con la dignidad del individuo, incluyendo, por ejemplo, la capacidad para desarrollar la propia personalidad y aspiraciones, determinar su propia identidad y definir sus propias relaciones personales (...) Además, que la maternidad forma parte esencial del libre desarrollo de la personalidad de las mujeres. Teniendo en cuenta todo lo anterior, la Corte considera que la decisión de ser o no madre o padre es parte del derecho a la vida privada e incluye, en el presente caso, la decisión de ser madre o padre en el sentido genético o biológico" (Corte IDH, 2012, caso Artavia Murillo y otros (Fertilización in vitro) Vs. Costa Rica, párr.143)
La Corte explica que el respeto a la dignidad de la mujer incluye el respeto por su "libre autonomía". Siendo así, no resulta coherente negar la "libre autonomía" de una mujer que opta por ser madre subrogada, argumentando que su condición económica ha disminuido su capacidad para decidir racionalmente.
En segundo lugar, el mercado de subrogación ofrece a la madre gestante una fuente generadora de ingresos que no solo le permite subsistir, sino incluso mejorar su estatus de vida. En un reportaje periodístico presentado en CNN México en Español sobre "el negocio de las madres sustitutas en la India" (Consultants and Promotional Services, 2013)2, se entrevistó a las madres gestantes a fin de conocer el destino de sus ingresos obtenidos por el contrato de maternidad subrogada; éstas comentaron que el dinero sería destinado a solventar la alimentación y educación de sus hijos, iniciar un negocio o invertir en su propia educación. Por su parte, Akila (2015) plantea que la maternidad subrogada al permitir a la mujer generar ingresos, contribuye a mejorar su jerarquía en la toma de decisiones del hogar: "está bien documentado en la literatura que las mujeres que son capaces de traer ingresos al hogar, están en mejor posición para tomar decisiones sobre estos ingresos (...) este tipo de trabajos sirve para elevar el status de la mujer, dándole acceso a dinero que puede ser controlado y asignado por ellas". Como se evidencia, los ingresos en esta clase de contratos suelen ser lo suficientemente altos como para permitir una mejora relevante en la calidad de vida de la madre gestante y contribuye a su empoderamiento tanto en la esfera externa (mercado de servicios) como interna (hogar).
En relación con los padres contratantes, se presumen como un agente económico con alto poder adquisitivo, pues las técnicas de reproducción asistida y los contratos de maternidad subrogada son tratamientos costosos. Este agente económico, cuenta con mayor poder negocial, puesto que tienen la capacidad de viajar y buscar nuevos mercados, generando el "turismo reproductivo". Si bien este tipo de turismo permite a los padres contratantes la búsqueda de países con legislación favorable a estos convenios, son los agentes que asumen mayor riesgo en cada transacción, pues se pueden ver afectados por la revocación del consentimiento de la madre gestante (Hatzis, 2003, pp. 425-427) o por un pronunciamiento disruptivo de la autoridad3, lo que les ocasionaría costos tanto susceptibles de ser monetizados (inversión de dinero en búsqueda de la madre gestante, tiempo invertido) como costos no susceptibles de serlo (pérdida de un hijo) (Posner, 1989).
Respecto a la existencia de agencias de maternidad subrogada, la doctrina del AED a menudo ha asumido una posición adversa al cobro que efectúan por sus servicios, pues se dice que "aumenta la ineficiencia de los contratos de subrogación al incrementar los costos de transacción y le resta poder negocial a las madres gestantes, pues se ven obligadas a cobrar precios más bajos para competir en el mercado" (Friedlander, 1995, pp.2394-2395).
Mediante una comunicación por correo electrónico con la agencia "Growing Generations", la cual opera en Estados Unidos desde 1996, se pudo observar que dicha comisión, no solo se avalaría en el servicio de agenciamiento, sino además, otros servicios complementarios como: elaborar un presupuesto detallado de los gastos a incurrir, brindar información relevante con relación a la posible madre gestante, realizar el contacto con clínicas y estudios de abogados especializados, brindar asistencia psicológica a la gestante4. Además, las agencias de maternidad subrogada añaden valor al acuerdo de subrogación, pues al brindar más información de las madres gestantes, otorgan más seguridad a los padres contratantes. Esto beneficia directamente a las madres gestantes que gozan de mayor capacidad negocial al ofrecer transacciones "más seguras".
Como se puede observar, el análisis de la microeconomía resulta útil para mostrar la interacción de los agentes económicos, permitiendo estudiar sus incentivos y posición negocial. No obstante, un mercado no se limita a la interacción de los individuos, sino también es afectado por políticas de gobierno, mercados sustitutos o el desempeño de toda la industria. Siendo así, queda evidenciada la necesidad de una rama adicional que otorgue el espectro más amplio de dicho mercado.
3. Macroeconomía aplicada al mercado de la maternidad subrogada
La rama de la macroeconomía estudia los estándares de vida y la cantidad de servicios brindados en determinada industria en una nación (Greenlaw y Timothy, 2014, p. 13). Esto nos permite complementar los estudios de AED norteamericanos centrados en cada individuo. Ahora bien, el número de variables que influyen en una industria pueden ser infinitos. El presente estudio se centrará solo en las variables que dependen de políticas gubernamentales y cuyo efecto, resulta más notorio en los distintos mercados de maternidad subrogada como: los controles de precios, el nivel de institucionalidad, las barreras internacionales y las oportunidades de desarrollo económico de la mujer.
3.1. El uso de los controles de precios en el mercado de maternidad subrogada
Los controles de precios son una política recurrente en los gobiernos y su regulación errónea puede originar problemas económicos y políticos. Entre los ejemplos de políticas de precios más comunes podemos encontrar desde el "salario mínimo de los trabajadores" o el "precio de artículos de primera necesidad" hasta control de "precios topes de alquileres" y divisas monetarias. En el caso de la maternidad subrogada, países como Estados Unidos o Reino Unido han establecido controles de precios tope al imponer que la contraprestación pagada a la madre gestante solo debe estar destinada a compensar el esfuerzo de la gestación, más no debe permitirle "lucrar con esta actividad".
Las medidas de "control de precio tope o techo", suelen ser criticadas por generar tres efectos o consecuencias negativas, los que según Greenlaw y Timothy (2014) son: la escasez, la disminución de la calidad del servicio y la desobediencia (informalidad).
El primer efecto: la escasez, implica que existirán menos madres gestantes dispuestas prestar sus servicios pues la actividad generará menor rentabilidad. Al disminuir la oferta de los servicios y mantener constante la demanda, se formará una brecha de demanda no satisfecha.
El segundo efecto: la disminución de la calidad en el servicio, se originará por las madres gestantes que, a pesar de obtener menor rentabilidad, deciden continuar con la prestación de los mismos. Ellas verán menos incentivos para prestar sus servicios adecuadamente pues la contraprestación tendrá un tope sin importar los esfuerzos que realicen para brindar un servicio de buena calidad. Esto incentivaría a que las madres gestantes disminuyan sus costos a fin de obtener un mayor margen de ganancia. Es importante recalcar que las madres asumen un esfuerzo emocional (costo) que implica chequeos médicos regulares, dietas saludables, cuidados especiales. Establecer un desincentivo para realizar estos procedimientos, resulta peligroso tanto para la propia madre como para la descendencia. En el siguiente gráfico podemos observar el efecto de la escasez en la oferta causada por la determinación de precios "tope o techo".
El tercer efecto: la desobediencia, tiene que ver con el hecho de que las madres gestantes que no estén dispuestas a disminuir su rentabilidad ni tampoco a abandonar la actividad, pueden optar por apartarse del mercado formal y prestar sus servicios por una prestación por encima del precio legal. Ésta resulta ser la opción más común en el mercado tal como se puede ver en la experiencia internacional. En Brasil, se establece que dicho procedimiento debe ser siempre altruista, no obstante, muchas madres subrogadas ofrecen sus servicios por internet a cambio del pago de una contraprestación que puede variar entre 15,000 a 100,000 reales brasileños. (BBC News, 2018). En el Reino Unido la casuística limita el pago de la contraprestación a 15,000 libras esterlinas, pero se suelen dar "regalos" o "presentes" adicionales a las madres gestantes, esos incluyen seguro para la madre y sus hijos, pago de los estudios o, incluso, automóviles (Mowbray, 2017). Los controles de precios resultan ineficaces incluso en países desarrollados económicamente.
3.2. Efecto de la informalidad en el mercado de maternidad subrogada
La literatura de AED ha sido tradicionalmente desarrollada en Estados Unidos y en países de Europa en los que no se desarrolla los efectos de la informalidad en un análisis de mercado.
Por las estadísticas publicadas en "The Economist", se reportó que el nivel de informalidad en el PBI entre el 2010 y 2014 de los países de la OCDE, conocidos como "el club de los países ricos" (compuesto por Estados Unidos y países europeos), se mantuvo por debajo del 18%. Por el contrario, los países del Sur asiático (paraísos reproductivos) y Latinoamérica, reportaban un porcentaje de informalidad ascendente al 34% y 40%5: Posteriormente, la Organización Mundial del Trabajo (OMT)6 reportó que, en el 2016, la India registraba un 86% de fuerza laboral informal y en el caso de Perú, ésta ascendía a un 72%.
Figura 2. La economía informal de África retrocede más que la de América Latina (Finance & economics, 2017).
Es importante traer a colación estas diferencias, pues nos brinda un acercamiento de qué tan efectiva será la normativa o acuerdos relacionados a Técnicas de Reproducción Asistida (TRAs) en economías con alto índice de informalidad. Por ejemplo, en los países del Asia, como Tailandia, se han dado casos como el denominado "Baby Gammy" donde una pareja extranjera abandonó un niño con Síndrome de Down gestado por vientre de alquiler debido a que la madre gestante se negó a abortarlo (Bindel, 2016). Casos como éste, se pueden dar en países con un alto índice de informalidad, en los que resulta difícil para el Estado supervisar estos acuerdos y brindar seguridad jurídica a las partes. En ese sentido, debemos brindar especial atención a las regiones vulnerables de Perú (sierra y selva) donde existe menor presencia estatal, pues una legislación permisiva en cuanto a maternidad subrogada, podría concentrar el turismo reproductivo en dichas zonas sin ningún tipo de control.
En esa línea, se puede concluir que una regulación permisiva no siempre asegurará un adecuado intercambio de recursos si no se respalda por una adecuada institucionalidad que incentive a la mayoría de intervinientes del mercado a acogerse al marco legal vigente.
3.3. Barreras Internacionales en la maternidad subrogada: Prohibición al turismo reproductivo
Las barreras internacionales generalmente son medidas ejercidas por países que cuentan con industrias internas emergentes. Estas medidas se suelen presentar en forma de aranceles, cuotas, licencias de importación y regulaciones sobre estándares técnicos, las cuales forman un escudo que protege al mercado local contra la competencia externa.
En la industria de la maternidad subrogada, existen países que establecen leyes con un efecto similar a las barreras internacionales: por un lado, existen barreras legales de los países de origen hacia los padres contratantes que impiden la determinación de la filiación del hijo nacido en el extranjero por medio de subrogación (como es el caso de España) y también existen barreras legales de los países de destino de los padres contratantes que prohíben la validación de los convenios de subrogación celebrados con extranjeros (como es el caso de la India, Grecia y Tailandia). Sin embargo, en el presente ensayo solo abordaremos el caso de las barreras internacionales de los países de destino.
Esta tendencia se origina por casos como el de "Baby Gammy" que generó rechazo en la opinión pública al turismo reproductivo. Esta medida (cierre al mercado internacional) genera el decaimiento de la demanda internacional de dichos servicios. Siendo así, las madres gestantes se verán obligadas a disminuir el precio de sus servicios hasta llegar al nuevo punto de equilibrio. Por su parte, los beneficiados por dichas medidas, son los padres contratantes locales, que podrán acceder a precios más bajos en el mercado local. Por tanto, es preciso tener en consideración que esta medida puede afectar negativamente al agente económico más vulnerable.
3.4. Las oportunidades de desarrollo económico de la mujer
La decisión de brindar los servicios de maternidad subrogada se encuentra vinculada con el costo de oportunidad de las madres gestantes. Es por ello que en zonas rurales de países del Asia esta industria genera mayor acogimiento en la población. Como ejemplo, se menciona el caso del pueblo Anand (India) que era conocido por formar parte de una cooperativa lechera, pero con el surgimiento de la industria de maternidad subrogada, y apoyo de las mujeres del poblado, se permitió la construcción de una clínica especializada para albergar entre 100 y 150 madres gestantes7 (Barbero, 2013).
Sin embargo, es también en estas zonas donde las madres gestantes suelen verse vulnerables a aceptar clausulas más restrictivas por su estado de necesidad. Esto genera grandes diferencias entre países con legislaciones tolerantes a la maternidad subrogada (Estados Unidos y la India) pues los precios que se pagan como contraprestación por los servicios dependerán del estado de necesidad de la mujer y su costo de oportunidad. El concepto denominado como costo de oportunidad se refiere a las otras oportunidades de desarrollo económico que la madre gestante pueda generar además de la actividad de subrogación.
Al regular los acuerdos de maternidad subrogada debe tenerse en cuenta que el precio de la contraprestación dependerá en gran parte del estado de necesidad de la mujer y su costo de oportunidad. Si no se garantizan oportunidades de desarrollo económico y social a la madre gestante, el dinero que recibe como contraprestación se perderá por los egresos de subsistencia y las madres gestantes no podrán mejorar su calidad de vida.
3.5. Intervención del Estado
La intervención del estado mediante políticas de regulación de precios y barreras internacionales busca proteger a las partes vulnerables. No obstante, esta intervención puede generar efectos contraproducentes, obligando a las madres gestantes a disminuir los precios por sus servicios o empujándolas a la informalidad. Si el Estado optase por prohibir dichas actividades por considerar que las madres aceptan un acuerdo en "estado de necesidad", debería ofrecer una red de seguridad para protegerlas de este tipo de contratos. Hatzis (2003) oportunamente menciona:
La única solución financiera para evitar contratos en desesperación, sería crear una red de seguridad. Si no existe dicha red de seguridad y no se permite la subrogación, se condenaría a la pobreza a las madres subrogadas, privándolas de comida por proteger un estándar de moral que busca evitar perjudicarlas. (p. 423)
Siendo así, resulta más beneficioso para las madres gestantes que el Estado invierta en la mejora de oportunidades económicas para las mujeres o la creación de un marco institucional adecuado para los convenios de maternidad subrogada.
4. Análisis del contexto legal y económico peruano para el desarrollo de un mercado de maternidad subrogada
"Las regulaciones siempre definen las reglas del juego en la economía." (Greenlaw y Timothy, 2014, p. 18). La Macroeconomía nos permite identificar parámetros de comportamiento en el mercado ante distintos tipos de regulaciones. El Perú no es la excepción y su jurisprudencia juega un papel fundamental en la creación del mercado de maternidad subrogada. Con la finalidad de extrapolar la visión económica al contexto peruano, resulta necesario desarrollar primero su marco regulatorio.
4.1. Regulación de la maternidad subrogada en el Perú
Las normas peruanas no han regulado de forma expresa los acuerdos de maternidad subrogada, por lo que atendiendo al principio de legalidad ("aquello que no está prohibido estaría permitido") se consideran válidas. Sin embargo, existe un sector de la doctrina (conservador) que afirma que esta actividad es nula por las siguientes razones: (i) por contravenir el orden público y las buenas costumbres, (ii) por realizarse sobre un objeto jurídicamente imposible (concebido como mercancía) y (iii) contravención al artículo 7 de la Ley General de la Salud (LGS)8 donde se indica que "la condición de madre gestante y madre genética debe recaer en la misma persona.
No obstante, esta tendencia no se ajusta a la interpretación mayoritaria que vienen realizando los jueces locales respecto a este procedimiento. Puede visualizarse un criterio casi uniforme en la exigua jurisprudencia nacional sobre la TRA maternidad subrogada.
En ese sentido, es pertinente destacar, grosso modo, los siguientes casos:
Caso N.D.Z.V, C.R.L.R & otros vs RENIEC9
Es el último caso sobre maternidad subrogada en el Perú. En éste el juzgado, en respuesta a la demanda de amparo interpuesta por los accionantes, con base en la no existencia de una prohibición directa del artículo 7 de la LGS, a la no incolumidad del principio mater semper certa est, al reconocimiento de la filiación por voluntad procreacional, así como al dinamismo del concepto de familia, solicita al Registro Nacional de Identificación y Estado Civil - RENIEC dejar sin efecto tanto la resolución registral como la partida de nacimiento de una menor nacida mediante la técnica de maternidad subrogada, pues se consignó como madre legal a la gestante colaboradora, disponiendo que la entidad proceda a la emisión de una partida de nacimiento nueva que considere a la menor como hija matrimonial de la pareja demandante. Cabe señalar que, ninguno de los miembros aportó con su material genético para la concepción de la niña. A la fecha este caso se encuentra pendiente de resolución en el Tribunal Constitucional.
Caso F.D.N.R, A.N.B.V & otros vs RENIEC10
El juzgado dejó sin efecto una resolución del RENIEC que declaraba a la madre gestante como madre legal del bebé. La madre gestante manifestó que ella solo se encontraba gestando a la criatura como parte de un convenio de maternidad subrogada. En la sentencia, la Corte sostuvo que la interpretación literal del artículo 7 de la LGS es insuficiente, pues resulta discriminatoria al prohibirse solo la donación de gametos femeninos y no masculinos. Por ello, la interpretación de la norma debe ser que todo supuesto fuera de ella no se encuentra regulado y resulta válido en razón al principio de legalidad ("lo que no está prohibido, se encuentra permitido"). Bajo este criterio, la Corte reconoció expresamente la validez de celebrar convenios de maternidad subrogada en el Perú.
Caso D.F.P.Q & otros vs I.Z.C.M & otros11
En este caso, cuya sentencia de Casación es considerada ícono en cuanto al tema de maternidad subrogada en el Perú, se otorgó la paternidad de una bebé a una pareja de padres contratantes que celebró un convenio de maternidad subrogada con una gestante. Previamente, la gestante habría entregado a la criatura en adopción (por excepción incoada)12 a los padres contratantes debido a que tenían relación de parentesco; sin embargo, luego se arrepintió alegando que el proceso se habría realizado de forma fraudulenta. La Corte Suprema otorgó la paternidad a la pareja de padres contratantes fundamentándose en el principio del interés superior del niño y entendiendo que la madre gestante no garantizaba un adecuado ambiente al mismo pues habría estado dispuesta a renunciar a su hija a cambio de una contraprestación.
Caso C.M.S.A vs L.E.M.B13
Fue el primer caso de maternidad subrogada en el Perú resuelto en primera instancia en enero de 2009 y trata de una impugnación de maternidad sobre una gestación subrogada celebrada de forma altruista. En ese contexto, la señora J.L.A habría gestado al bebé de su hija C.M.S.E, debido a que ésta, por diversas enfermedades, no podía sostener un embarazo, con los gametos de su yerno. Sin embargo, al momento de nacer, se registra a la criatura en su acta de nacimiento como hija de J.L.A; es decir, se reconoció a la abuela como la madre. La juzgadora resuelve argumentando que el concepto tradicional de maternidad resultaba obsoleto y que la alegada identidad entre madre genética y madre gestante del artículo 7 de la LGS genera un problema en la determinación de la filiación cuando aquella no exista, resultando, pues una afirmación no expresamente prohibida, por lo que ordena realizar una prueba de ADN que resulta favorable a C.M.S.E. Asimismo, la jueza indica que no existe prohibición relativa a la maternidad subrogada y que, por ende, se trata de una conducta lícita.
Sin perjuicio de los últimos precedentes, es importante mencionar que en agosto del 2018 una pareja de extranjeros fue detenida en el aeropuerto cuando iban a salir del país con dos bebés que fueron gestados por vientre de alquiler14 (El Comercio, 2018). La detención se habría sustentado en un pedido de prisión preventiva dictado por la Corte de Justicia del Callao acusándolos del delito de trata de personas. Si bien, el pedido de prisión preventiva fue levantado, la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte del Callao consideró que se debe investigar por el delito de falsedad ideológica supuestamente cometido al momento de inscribir a los bebés15 (RPP, 2018). Esto nos permite verificar que el reconocimiento jurisprudencial de la figura de la maternidad subrogada no es suficiente, de allí que se plantea la posibilidad de una norma que regule expresamente este complejo acto médico.
4.2. Mercado de Maternidad subrogada en el Perú
El Perú tiene características que lo hacen atractivo como destino reproductivo por los bajos precios de los servicios médicos y por su alta tecnología reproductiva. Además, su falta de regulación permite a las madres gestantes realizar estos acuerdos con cierta libertad. Bajo los parámetros estudiados podemos mencionar las siguientes características del mercado peruano:
(i) El uso de los controles de precios en el mercado de maternidad subrogada: La normativa y jurisprudencia actual no plantean un control de precios ni prohíben la maternidad subrogada comercial, por lo cual, las partes intervinientes gozan de libertad para pactar el monto de la contraprestación.
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(ii) Efecto de la informalidad en el mercado de maternidad subrogada: El Perú tiene un alto índice de informalidad. En el 2018 "de unas 9.7 millones de empresas que operan en la economía peruana, el 75% pertenece al sector informal" (Redacción Perú 21, 2018). Por su parte, se estima que producto de la pandemia el porcentaje de informalidad podría ascender al 90% (Agencia EFE Gestion, 2020). Esta informalidad económica y social se traslada a los procesos administrativos y en la comisión de delitos para evitar trabas burocráticas como señala Paula Siverino:
"(...) se puede incurrir en conductas ilícitas al intentar por medios irregulares lograr la inscripción del nacido por este método, una práctica ilegal habitualmente utilizada consiste en adulterar el DNI de la mujer que va a dar a luz. Se labra un nuevo DNI con los datos de la mujer que encargó la gestación y se coloca una foto de la mujer que gesta y va a dar a luz (...) evitando en lo sucesivo cualquier inconveniente legal; luego, con esos datos se confeccionará la partida de nacimiento (...)" (Cieza, 2017, p. 75)
Si bien la maternidad subrogada está permitida, no existen procedimientos administrativos que viabilicen la inscripción de los niños, por lo que la población opta por medios irregulares. La informalidad en el Perú es un gran obstáculo si se plantea regular la maternidad subrogada de forma altruista o se plantea prohibir.
(iii) Barreras Internacionales en la maternidad subrogada: No existe prohibición al turismo reproductivo ni barreras internacionales. No obstante, el caso de la pareja extranjera detenida genera incertidumbre en cuanto a las consecuencias de realizar este tipo de procedimientos en el Perú. Así también, resulta pertinente mencionar el caso de Ricardo Morán, figura del espectáculo que realizó el procedimiento de maternidad subrogada en Estados Unidos. Él ingresó a sus hijos temporalmente como turistas (entrevista Perú 21, 2019)16 y a la fecha no ha podido inscribirlos en RENIEC debido a que no existe un procedimiento para inscribir los hijos nacidos por "vientre de alquiler", además, según criterio de RENIEC, el art. 21 in fine del Código civil establece un limitante al indicar "Cuando la madre no revele la identidad del padre, podrá inscribir a su hijo con sus apellidos", no planteámdose el caso que sea el padre quien sea el que inscriba (casos en los que el padre recurrió a la maternidad subrogada o, el más común, que sea un padre soltero y que la madre no quiera asumir responsabilidad).
(iv) Las oportunidades de desarrollo económico de la mujer: Perú genera mayores oportunidades de desarrollo económico a la mujer en comparación con países del Asia o África (Intelligence Unit, 2012), por lo que las madres gestantes pueden acceder a contraprestaciones mayores. Si bien no existen cifras claras en cuanto al precio promedio de compensación que reciben las madres gestantes, se destaca lo señalado por Acosta (2014) quien refiere que "existe un estimado que indicaría que la contraprestación asciende a sumas entre los USD 10,000 a 20,000 dólares" (párr.5). El mayor costo de oportunidad les permite a las madres gestantes negociar ingresos lo suficientemente altos como para mejorar su calidad de vida. Como referencia de la magnitud de los ingresos, en el Perú la canasta básica en el 2019 ascendió a S/ 352 mensuales por persona (aproximadamente 100 dólares) y el sueldo mínimo mensual ascendió a S/ 930 (aproximadamente 265 dólares).
Bajo estos parámetros podemos extraer tres ideas: (i) No basta con regular jurisprudencialmente la maternidad subrogada, pues también deben establecerse los procedimientos administrativos para la inscripción de los niños. (ii) No son eficaces las prohibiciones, regulaciones de precios o barreras internacionales por el alto índice de informalidad. (iii) Los precios de compensación por los servicios de maternidad subrogada son lo suficientemente altos que permiten una mejora de la calidad de vida de la madre gestante.
5. Conclusiones
Si bien el estudio de la microeconomía resulta útil para identificar los aspectos clave que influyen en las decisiones de los agentes económicos, resulta insuficiente por cuanto las decisiones de estos no solo se limitan a lo acordado por las partes sino también se ven afectadas por políticas de gobierno y el desempeño de la industria.
El análisis de la macroeconomía realizado destaca la existencia de aquellas variables que dependen de políticas gubernamentales y que inciden notoriamente en la formación de los distintos mercados de maternidad subrogada, como los controles de precios, el nivel de institucionalidad, las barreras internacionales y las oportunidades de desarrollo económico de la mujer.
La maternidad subrogada como acto de libre disposición del cuerpo humano y técnica de reproducción asistida es un medio que permite la mutua satisfacción de intereses de las partes: la pareja solicitante, como padres contratantes, verán satisfecho el aspecto reproductivo / filial y la madre gestante el aspecto económico, obteniendo ingresos. Si bien deberán tomarse en cuenta las asimetrías entre los intervinientes, los ingresos generados por la maternidad subrogada contribuyen a la mejora de la calidad de vida de la madre gestante, logrando forjar su proyecto de vida.
Los controles de precios y barreras internacionales afectan negativamente a las madres gestantes. Los primeros pueden generar escasez, la disminución de la calidad del servicio y desobediencia (informalidad); asimismo, los segundos, i.e. las barreras internacionales, perjudican a las madres gestantes al reducir la demanda. Lo cierto es que la efectividad de estas medidas varía en cada país dependiendo del índice de informalidad.
Si bien el Perú tiene potencial como destino reproductivo debido a los altos estándares de calidad y bajos costos de los servicios médicos, desde el punto de vista legal el vacío de la legislación genera inseguridad jurídica a las partes que realicen este tipo de actos médicos en el país.
Si se regulan los acuerdos de maternidad subrogada deberá tenerse en cuenta que el precio de la contraprestación dependerá en gran parte del estado de necesidad de la mujer y su costo de oportunidad. Una regulación permisiva no siempre asegurará un justo intercambio de recursos si no está respaldada por una adecuada institucionalidad que incentive a la mayoría de intervinientes del mercado optar por la reproducción asistida como un legítimo derecho de la persona.
