2.1. España

En España, la LTRHA prevé reglas en materia de filiación en los artículos que van del 7 al 10. La regla general es que el consentimiento determina la filiación, de la que deriva la imposibilidad de promover acciones de impugnación contra el vínculo resultante y de establecer vínculo legal con el donante. La filosofía de la LTRHA es que la voluntad de generar un nuevo ser humano sustituye al dato biológico, convirtiendo en padre o en madre legal a quien presta su consentimiento (^{Barber Cárcamo, 2010}, p. 29).

Por empezar, la maternidad se determina por el parto, dada la nulidad de pleno derecho de los contratos de gestación por sustitución (art. 10). Consecuentemente, mater semper certa est. Este principio revela que, pese a la importancia adquirida por el elemento volitivo en el marco de la filiación derivada de la reproducción asistida, este todavía no constituye jurídicamente el elemento prevalente.

El art. 8 prevé la virtualidad filiatoria del consentimiento otorgado por la mujer progenitora y por su marido (art. 8.1), así como del consentimiento otorgado por el varón no casado con la madre (art. 8.2). Finalmente, la norma veda la determinación de la filiación en favor del donante (art. 8.3).

Por su parte, el art. 7.3 se dedica al caso de la mujer casada con una mujer que recurre a la reproducción asistida, quien puede consentir a que se determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge.

Sin embargo, de la LTRHA se desprende la imposibilidad de atribuir la "doble maternidad" a dos mujeres no casadas, que constituyan sin embargo pareja de hecho. En este caso, para poder atribuir la segunda maternidad a la pareja de hecho de la madre, deberá recurrirse al procedimiento de adopción previsto en el Código Civil (^{Benavente Moreda, 2017}, p. 19). Se trata de otra excepción a la regla según la cual la voluntad determina el vínculo filial emergente de un acto procreativo asistido.

Finalmente, la LTRHA regula el caso de premoriencia del marido (art. 9), cuyo análisis se realiza en el apartado 3.2 de este trabajo.

2.2. Cataluña

El legislador catalán ha incorporado reglas de filiación de aplicación exclusiva a las TRHA -fundadas en el elemento volitivo-, dentro de la sección dedicada a la filiación por naturaleza. En efecto, el Código Civil de Cataluña (CCCat) establece en el art. 235-1 que "la filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción".

El CCCat sigue el mismo criterio de la LTRHA al impedir la disociación de la maternidad volitiva y de la maternidad gestacional o biológica, en tanto que "la filiación por naturaleza, con relación a la madre, resulta del nacimiento" (art. 235-3).

Ahora bien, de la combinación de los arts. 235-8.1 y 235-13.1, se concluye que es suficiente que el hombre o la mujer, casados o no con la madre y con independencia del carácter homólogo o heterólogo de la fecundación, presten su consentimiento en un documento extendido ante un centro autorizado o en un documento público (^{Farnós Amorós, 2011}, p. 101). A diferencia de la LTRHA, el CCCat admite la doble maternidad para las parejas de hecho.

También los artículos 235-8.1 y 235-13.1 regulan la fecundación post mortem. Ello se comenta en el apartado 3.2 de este trabajo.

2.3. Argentina

En Argentina, el Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN) prevé tres tipos filiales, y uno de ellos está específicamente referido a las TRHA. Así, el art. 558 se detiene en las fuentes de la filiación del siguiente modo: "La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción".

Fundamentalmente, la filiación por TRHA se determina por el elemento volitivo, independientemente de que un tercero haya aportado los gametos y/o el embrión. Conforme a los artículos 560 y 562 del CCCN, la voluntad debe materializarse en un consentimiento informado que los usuarios del tratamiento de fertilidad deben otorgar ante el centro de salud interviniente -obligado a recabar dicho consentimiento- y que luego deben presentar ante el registro civil para que su hijo sea inscripto como tal.

Asimismo, en relación con el consentimiento, se establece que es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión (art. 561).

Lógicamente, todas estas reglas tienen también su correlato en materia de acciones de filiación, puesto que es inadmisible la impugnación de la filiación matrimonial o extramatrimonial de los hijos nacidos mediante el uso de TRHA cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre a dichas técnicas, con independencia de quien haya aportado los gametos (art. 577). En igual sentido, no es admisible el reconocimiento ni el ejercicio de acción de filiación o de reclamo alguno de vínculo filial respecto del donante (art. 577).

Finalmente, no hay norma alguna sobre la reproducción post mortem ni sobre la gestación por sustitución. Sin embargo, el silencio no implica prohibición, de modo que estos procedimientos están implícitamente admitidos (^{Krasnow, 2017}, p. 212). Ahora bien, el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación preveía la reproducción post mortem en el art. 563, que luego fue suprimido del texto finalmente aprobado. Esta última norma proyectada se reseña en el apartado 3.2 de este trabajo.

3.1. Reproducción asistida heteróloga

La reproducción asistida es heteróloga cuando, a efectos de la consecución del embarazo, se recurre a gametos masculinos o femeninos de personas ajenas al proyecto parental. También queda incluida en esta categoría la transferencia de embriones generados con material genético de terceros. En los últimos años se ha incluido la transferencia nuclear, que permite formar un embrión con el material genético de tres personas. De allí que sea usual, en relación con estos supuestos, hablar de "donación" de espermatozoides, de óvulos, de embriones y, más recientemente, de mitocondrias.

La nota característica de la reproducción asistida heteróloga es la disociación entre los elementos genético y volitivo. En efecto, la donación de gametos y/o de embriones implica renunciar a la identificación genética con el nacido. De allí que quienes se someten a un tratamiento de fertilidad sin aportar sus células reproductivas transitan por el denominado "duelo genético", durante el cual tienen que asumir al futuro hijo como propio a pesar de no compartir los genes (^{Jociles Rubio & Rivas, 2016}, p. 71).

Ahora bien, de acuerdo a lo comentado en el apartado 2 del presente artículo, las legislaciones de España, de Cataluña y de Argentina reconocen que el consentimiento informado recabado por el centro de salud habilita el acto médico y determina el vínculo filial. Es jurídicamente irrelevante si los integrantes del proyecto parental aportaron o no sus células reproductivas. En consecuencia, no hay vínculo parental entre el nacido y el donante, ni tampoco es posible establecerlo mediante reconocimiento y/o acciones de filiación.

En suma, en el marco de la reproducción asistida heteróloga, el elemento volitivo es autosuficiente a efectos de la procedencia de los actos médicos y de la determinación de la filiación. Por su parte, el dato genético no tiene mayor repercusión jurídica.

3.2. Reproducción asistida post mortem

La reproducción asistida post mortem es aquella concretada por una persona luego de la muerte de aquel con quien compartía un proyecto parental. En general, los supuestos refieren a las siguientes posibilidades: a) emplear los espermatozoides de una persona fallecida cuya crioconservación se inició antes de la muerte; b) implantar embriones que posean el material genético de una persona fallecida y que se generaron antes de la muerte; y c) extraer los espermatozoides de un cadáver para su posterior uso reproductivo.

Es usual que la mujer sobreviviente no solo pretenda el uso del material reproductivo del marido o compañero fallecido, sino también que jurídicamente se reconozca en favor de este último un vínculo legal con el nacido. En otras palabras, se pretende consumar un proyecto parental que se frustró por el deceso de uno de sus integrantes.

Más allá del debate bioético de fondo en torno a esos casos, que ha suscitado las críticas de parte de quienes se oponen a la monoparentalidad originaria (^{Corral Talciani, 1979}), lo cierto es que muchas son las legislaciones del mundo que los receptan. Este es el caso de España y de Cataluña, pero también de Reino Unido, Victoria (Australia), Columbia Británica (Canadá), Nueva Zelanda, Grecia, Portugal, Bélgica, Israel, entre otros.

En general, en la literatura bioética se destaca que la legalidad de esta práctica debería estar sujeta a que el fallecido haya otorgado su consentimiento expreso y específico (^{Pennings et al., 2006}). No obstante, tal como se da cuenta a continuación, es frecuente que no solo se requiera el consentimiento del difunto, sino que también este sea el titular de los gametos.

En España, el art. 9 de la LTRHA prevé los requisitos tanto para la procedencia del acto médico como para la determinación de la filiación. Concretamente, por aplicación de esta norma, no hay vínculo filial entre el nacido y el fallecido si a la fecha de la muerte el primero no se encontraba in utero, a excepción de que el segundo haya otorgado su consentimiento para que su material reproductor pueda ser utilizado en los doce meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. En cuanto al consentimiento, puede ser revocado en cualquier momento, y se presume si a la fecha de la muerte existen embriones crioconservados.

En comentario al art. 9 de la LTRHA, un autor reflexiona acerca de si el varón puede o no consentir a una fecundación post mortem con semen de donante y que luego se establezca la filiación en su favor, teniendo en cuenta que la motivación de esta práctica no es tanto, o no tan solo, tener un hijo biológico del marido o compañero, cuanto dar cumplimiento al proyecto vital de la pareja de tener un hijo venciendo las dificultades que lo impedían (^{Fernández Campos, 2007}, p. 322). Sin embargo, se explica que "el tenor literal del art. 9 LTRHA acoge sólo la fecundación post mortem con material genético propio del marido o conviviente fallecido, por lo que quedan fuera los casos de fecundación heteróloga de la mujer" (^{Barber Cárcamo, 2010}, p. 31).

Esta regla es similar en el CCCat, cuyo art. 235-8.2 establece que "en la fecundación asistida practicada después del fallecimiento del marido con gametos de este, el nacido se tiene por hijo suyo si se cumplen las siguientes condiciones...". Entre los presupuestos exigidos se destaca el consentimiento. La regla se reitera para el conviviente varón en el art. 235-13.2, CCCat. Al igual que su par español, el legislador catalán sujeta la filiación a la concurrencia de los elementos volitivo y genético.

En Argentina no hay normas específicas referidas a la reproducción post mortem. Sin embargo, el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación preveía la transferencia embrionaria post mortem en el art. 563 (la figura fue suprimida del texto finalmente aprobado) . Ahora bien, la disposición proyectada exigía, a efectos de la filiación, la doble exigencia genética y volitiva. Se requería que la persona haya consentido que los embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer después de su fallecimiento.

Puede afirmarse que, en relación con la reproducción post mortem, las legislaciones española y catalana exigen la concurrencia de los elementos volitivo y genético a fin de establecer la filiación en favor del difunto. El mismo criterio se seguía en la normativa proyectada en Argentina.

3.3. Análisis comparativo

Del comentario precedente surge una diferencia fundamental entre la reproducción asistida heteróloga y la reproducción asistida post mortem, la que se resume en el Recuadro 1:

Recuadro 1. Análisis comparativo (legislación vigente en España y en Cataluña, y legislación proyectada en Argentina). 

Queda claro entonces que, en el caso de la reproducción post mortem, no se permite establecer la filiación en favor del difunto si este no aporta su material genético. Distinto es respecto de la reproducción heteróloga practicada "en vida", en la que es irrelevante el aporte de los gametos.

Ahora bien, si la voluntad procreacional es el elemento que siempre define la filiación en los supuestos de TRHA (^{Krasnow, 2016}, p. 75), ¿por qué quien otorgó el consentimiento a la reproducción post mortem debe a su vez haber aportado el material genético? Esta diferencia ha motivado la siguiente reflexión académica -en relación con la LTRHA-:

O lo que es lo mismo, podemos preguntarnos ¿es fundamental para la ley que los gametos provengan del marido? No parece serlo cuando se admite la inseminación artificial heteróloga (IAD). ¿No se puede admitir una fecundación heteróloga post mortem, ante esterilidad inicial del marido, si éste la había consentido expresamente? Si respondemos negativamente, habrá entonces que responder a la siguiente pregunta: ¿Por qué se admite en vida esta práctica (la IAD) y se niega post mortem? ¿El hijo nacido por fecundación post mortem es que tiene que ser biológicamente del marido? ¿Cuál es la finalidad de la fecundación post mortem? (^{Fernández Campos, 2007}, p. 322)

La tesis aquí sostenida es que existe una razón bioética suficiente que justifica la distinción. Concretamente, en el supuesto de la reproducción post mortem, si bien el difunto pudo haber otorgado un consentimiento informado, por razones obvias no podrá asumir el rol de progenitor una vez acaecido el nacimiento del niño. De esta manera, el legislador recurre al dato genético, que opera como elemento auxiliar para dotar de justificación a aquel vínculo de filiación que carecerá de despliegue socio-afectivo.

Diversa es la situación de dos personas que recurren en vida a la donación de gametos y/o de embriones, puesto que no solo otorgarán el consentimiento informado ante el centro de fertilidad, sino que ambos también participarán en la crianza del hijo. Existe una real expectativa de que ambos podrán desarrollar efectivamente el proyecto parental pretendido. Es evidente que bien puede suceder que el varón fallezca durante el curso del embarazo, pero esta circunstancia es sobreviniente e imprevista, mientras que, en la reproducción post mortem, el deceso es anterior a la generación de la nueva vida.

De este modo, la voluntad procreacional revela una dimensión estática (el otorgamiento de consentimiento informado) y una dimensión dinámica (la realización del proyecto parental y el ejercicio efectivo del rol de progenitor). La ausencia anticipada de la segunda constituye una razón bioética suficiente a efectos de que los legisladores español, catalán y argentino recurran al dato genético. En el apartado siguiente se conceptualizan ambas categorías.

Existen, sin embargo, otras legislaciones en las que no se advierte la diferencia referida en este apartado. Ejemplo de ello es el Reino Unido, en donde, por aplicación de la Human Fertilisation and Embryology Act 2008, es admisible que un varón -unido o no en matrimonio o en civil partnership con la mujer gestante- consienta la transferencia post mortem de un embrión generado con semen de donante, para luego ser considerado el padre del niño. En igual sentido, también una mujer -unida o no en matrimonio o en civil partnership con la mujer gestante- puede otorgar consentimiento a igual fin. De este modo, a diferencia de las legislaciones española y catalana, la HFEA 2008 prevé la posibilidad de consentir la transferencia póstuma de un embrión generado con material genético de tercero (aunque el embrión debe haber sido creado antes del deceso). En virtud de ello, quien consienta será considerado progenitor solo en virtud de su consentimiento, sin que se exija la concurrencia del elemento genético. Así, se admite que la reproducción post mortem sea heteróloga en relación con el difunto. De allí que los autores distingan entre posthumous genetic fatherhood y posthumous non-genetic fatherhood (^{McCandless & Sheldon, 2010}, p. 186).

4.1. Dimensión estática

La dimensión estática de la voluntad procreacional refiere al otorgamiento del consentimiento previo, libre e informado por parte de los usuarios de las TRHA ante el centro de salud, que quedará plasmado en el documento o formulario respectivo. Si bien el tratamiento legal de esta cuestión en España, en Cataluña y en Argentina ya ha sido sintetizado en el apartado 2 del presente artículo -al cual cabe remitirse-, se plantean en este apartado algunas consideraciones.

Como es sabido, el consentimiento informado es una exigencia ético-jurídica elemental que deriva de los tratados internacionales sobre derechos humanos y, en particular, del corpus iuris internacional sobre bioética (art. 5, Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos; art. 5, Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos; art. 8, Declaración Internacional sobre la Protección de los Datos Genéticos Humanos; art. 5, Convenio de Oviedo).

Ahora bien, la trascendencia jurídica del consentimiento en el ámbito de la reproducción asistida es significativa. Ello así porque no solo legitima los actos médicos que integran el tratamiento de fertilidad, sino que también determina el vínculo de filiación correspondiente. De esta manera, el consentimiento informado otorgado por los usuarios de un tratamiento de fertilidad posee características singulares que impiden encuadrarlo dentro de la categoría de "consentimiento general" prevista en la legislación sanitaria (v.gr., en España, el art. 2.2, Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica; en Cataluña, art. 6, Ley 21/2000, de 29 de diciembre, sobre los derechos de información concerniente a la salud y la autonomía del paciente, y la documentación clínica).

Tal es la singularidad del consentimiento en este ámbito que, en el caso de fecundación post mortem, el mismo suele estar sujeto a un plazo de vigencia, con la clara finalidad de preservar la seguridad jurídica de los derechos sucesorios (puede mencionarse, por ejemplo, el art. 9 de la LTRHA, en virtud del cual el material reproductor del fallecido debe ser empleado dentro de los doce meses siguientes al fallecimiento).

Desde esta perspectiva, la dimensión estática de la voluntad procreacional consiste en su exteriorización en un documento o formulario impreso, que luego es presentado por los usuarios de las TRHA ante la autoridad administrativa correspondiente (en caso de que la técnica sea exitosa y efectivamente acaezca un nacimiento).

Finalmente, adviértase que la calificación de "estática" se utiliza conforme a la segunda acepción de la Real Academia Española, que a continuación se transcribe: "Que permanece en un mismo estado, sin mudanza en él" (^{Real Academia Española, n.d.}). En efecto, los conflictos en torno al consentimiento informado a las TRHA se generan por la pretensión de modificarlo cuando su revocación legal ya no es posible. Así sucede cuando se judicializa la disposición de embriones crioconservados ante una crisis de pareja (^{Farnós Amorós, 2010}; ^{Navarro-Michel, 2008}), o cuando la pretensión de procrear post mortem no coincide con el alcance del consentimiento otorgado en vida por el difunto.

4.2. Dimensión dinámica

La dimensión dinámica de la voluntad procreacional es la realización del proyecto parental pretendido por parte de los usuarios de las TRHA y el ejercicio efectivo del rol de progenitor. Existe una confianza social implícita en que quienes se someten a un tratamiento de fertilidad ejecutarán luego su proyecto parental, el que se edificará sobre vínculos de socio-afectividad y solidaridad.

Esta dimensión dinámica implica entonces la juridificación de la idea antropológica según la cual "la filiación no es tanto la inscripción en el cuerpo de hechos anteriores que remiten a un pasado de diferentes actos de reproducción, sino la inscripción en el cuerpo de acciones del presente que van estableciendo los lazos de la filiación" (^{Bestard, 2009}, p. 84). Es que las relaciones familiares encierran un dinamismo que trasciende el acto formal de otorgamiento de consentimiento informado.

Desde esta perspectiva, el rol de progenitor se ejerce mediante "actos y acciones de cuidado", los que constituyen una de las notas más distintivas de las relaciones filiales contemporáneas. Prueba de ello son las legislaciones que regulan el "cuidado de los hijos" o "cuidado personal", en sustitución de la clásica "patria potestad".

A modo de ejemplo, el CCCat regula el "cuidado de los hijos" en la sección segunda del capítulo tercero del título tercero del libro segundo, dedicado a la persona y la familia. Otro ejemplo es el CCCN (Argentina), cuyo art. 648 prevé lo siguiente: "Se denomina cuidado personal a los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo".

En el catálogo de actos de cuidado pueden incluirse, sin pretensión de exhaustividad, los siguientes:

Así, el legislador, al reconocer que la voluntad de los usuarios de las TRHA determina la filiación, asume que estos podrán luego realizar aquellos actos de cuidado. Subyace la idea de que las relaciones de parentesco son un proceso de interacción constante (^{Bestard, 2009}, p. 84). En otras palabras, se confía a los usuarios la responsabilidad procreacional, que deriva del hecho de la procreación (natural y/o asistida) y de las consecuencias que este hecho produce (^{Krasnow, 2017}, p. 181)

La tesis aquí sostenida, referida a las TRHA, es que la responsabilidad es una de las dos dimensiones que presenta la voluntad procreacional, en tanto fuente de filiación. Desde este punto de vista, la filiación incluye la búsqueda y también la crianza del hijo/a, movidas por el "deseo de ser madre/padre" (^{Jociles Rubio & Rivas, 2016}, p. 67).

Así, la previsibilidad sobre el ejercicio de estos actos en favor del hijo surge del hecho de que las TRHA, al actuar exclusivamente sobre uno de los dominios del parentesco (el natural), generan que las personas que siguen un tratamiento de fertilidad se vean obligadas a dar "sentido social" a esta asistencia a la naturaleza (^{Bestard Camps, Orobitg Canal, Ribot Ballabriga, & Salazar Carrasco, 2003}, p. 84).

Ahora bien, es posible una ausencia anticipada de la referida dimensión dinámica, como sucede en el marco de la reproducción post mortem. Esta circunstancia constituye una razón bioética suficiente para que el legislador recurra al dato genético, que dota de mayor justificación al vínculo de filiación; ello sin perjuicio de otras razones que puedan motivar al legislador en tal sentido.

En suma, es razonable que, ante la imposibilidad de que el fallecido participe dinámicamente en el proyecto parental, el legislador requiera -a efectos del vínculo de filiación- no solo su voluntad expresa, sino también la identidad genética con el nacido. De lo contrario, se asistiría a la posibilidad de que una persona otorgue su voluntad para constituirse jurídicamente en progenitor de un niño con el que no tendrá vínculo genético y, además, con el cual no podrá construir lazo de afectividad alguno. Se trataría de un vínculo parental de débil -sino inexistente- fundamentación antropológica.