Atribución del Congreso Local para regular temas de Salubridad General: Se argumentó la incompetencia de la legislatura local (Tabasco) para regular cuestiones de salubridad general, siendo esta atribución del Congreso de la Unión, órgano facultado para regular estos temas: "La salubridad general incluye, entre otros, todo lo relativo al control sanitario de la disposición de órganos, tejidos y sus componentes y células".

Atribuciones del Poder Legislativo para regular temas de relativos a las células germinales: La Secretaría de Salud es la autoridad competente para controlar y vigilar la disposición y trasplante de órganos, tejidos y células de seres humanos, así como establecer las políticas de salud en materia de donación, procuración y trasplante de tejidos, órganos y células. Se considera que únicamente la Ley General de Salud debe de regular en materia de células germinales, por ser un tema que se entraña la salubridad general y por tanto únicamente el Congreso de la Unión (a nivel Federal) estaría facultado para regular sobre esta materia.

Violación a los principios de seguridad y legalidad jurídica: El artículo 380 Bis párrafo tercero del CC de Tabasco, viola los principios de seguridad y legalidad jurídica, generando inseguridad al establecer que el consentimiento expresado en vida por algún cónyuge o concubino/a, para que sus gametos puedan ser utilizados en un procedimiento de inseminación después de su muerte, deberán de cumplir con las formalidades que exige el CC de Tabasco contraviniendo lo establecido por el artículo 241 párrafo segundo de la Ley de Salud de Tabasco que señala que el consentimiento de las personas para disponer de su cuerpo, deberá efectuarse con las formas, circunstancias, requisitos, restricciones y prohibiciones previstas en la Ley General de Salud.

En este sentido se considera que el legislador de Tabasco violenta la Constitución desde tres esferas:

Violación del Principio de Interés Superior del Menor: Inconstitucionalidad del artículo 380 Bis 3, párrafo quinto del CC Tabasco por vulnerar el principio de interés superior del menor, legalidad y seguridad jurídica, al establecer "En caso de que la gestante sustituta o su cónyuge demanden la paternidad o maternidad, solamente podrán recibir, previo reconocimiento de su cónyuge, la custodia del producto de la inseminación, únicamente cuando se acredite la incapacidad o muerte de la madre o padre contratantes", violentando los preceptos de la Convención de las Naciones Unidas de los Derechos del Niño y la Constitución, al permitir , a la gestante sustituta o su cónyuge demandar la paternidad o maternidad en caso de muerte o incapacidad del padre o la madre contratantes para lograr la custodia del nasciturus producto del contrato de subrogación, utilizando el legislador la conjunción "o" en lugar de "y", esto es si el padre o la madre contratantes llegaran a morir o quedar en estado de interdicción, abre la posibilidad a la madre subrogada o a su cónyuge a solicitar la patria potestad del producto del contrato, privando como lo señalan los artículos 425 y 426 CC de Tabasco a adjudicar la patria potestad a los abuelos paternos o maternos, por lo tanto esta regulación, genera inseguridad jurídica y resulta violatorio de la Constitución que protege el sano desarrollo de la familia.

Violación al libre desarrollo de la personalidad y autonomía reproductiva de la mujer: Inconstitucionalidad del artículo 380 Bis 3, párrafos cuarto y sexto del CC de Tabasco, por ser contrario al principio de igualdad de género constitucional al establecer: "...lo que no impedirá que pueda donar el óvulo para la fecundación in vitro o portar al producto fecundado en su vientre mediando conocimiento de cónyuge o concubino", se considera inconstitucional porque se prohíbe como regla general que la mujer que ha estado embarazada en los últimos 365 días participe en un contrato de subrogación, así como que participe en más de dos ocasiones consecutivas en este tipo de acuerdos, salvo que tenga el consentimiento de su cónyuge o concubino, por lo que hace que la mujer tenga una sujeción hacia el hombre, en relación a las decisiones sobre su propio cuerpo, esto se contrapone al derecho humano de la mujer a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados y prácticas sociales protegidas en documentos internacionales como la Convención Belém do Pará y la Convención de Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.

Omisión legislativa relativa en competencia de ejercicio potestativo: El legislador de Tabasco incurrió en una falta al regular en materia de salubridad pública permitiendo la maternidad subrogada y haciéndolo de forma incompleta o deficiente. El artículo 380 Bis 5 del CC de Tabasco establecía los requisitos del contrato de gestación sin establecer por ejemplo si el contrato era gratuito u oneroso.

Atribución del Congreso Local para regular temas de Salubridad General: El derecho a la salud, consagrado en el artículo 4° Constitucional, atribuye de manera expresa tanto a la Federación como a los Estados el carácter de autoridades, sin embargo, corresponde de manera exclusiva al Congreso de la Unión a través de la Ley General de Salud, las bases y modalidades de la participación de estos organismos.

Este Tribunal concluye que la regulación para la disposición de órganos, tejidos, componentes y células, deben de encuadrarse en el marco del Sistema Nacional de Salud, sin embargo, en las políticas de salud pública deben de cumplir con el mandato constitucional de garantizar, a todos los individuos, el derecho a formar una familia de manera libre, responsable e informada, en congruencia con su dignidad y libertad reproductiva. En este sentido, la gestación por sustitución, son una realidad imperante y deben ser entendidas tomando en cuenta los derechos fundamentales que se ven involucrados, como son la libertad y la autodeterminación, el libre desarrollo de la personalidad, la intimidad personal y familiar, el derecho a conformar una familia, el derecho a la vida, la salud, a la libertad, a la seguridad e integridad personal, a decidir el número e intervalo de hijos, a la igualdad y a la no discriminación, al empleo y a la seguridad social, a la educación, a la información a modificar las costumbres discriminatorias contra la mujer y entre otros a disfrutar del progreso científico, en este sentido el Código Civil está facultado para regular de forma local aspectos sobre la filiación de los hijos nacidos a través de éste tipo de procedimientos.

Atribuciones del Poder Legislativo para regular temas de células germinales: El artículo 380 Bis fue impugnado por regular cuestiones de salubridad general y se cuestiona si se invaden atribuciones reservadas de manera exclusiva a la Federación, pues es importante que el legislador local tomara en cuenta para analizar este tema, de forma homogénea las normas emitidas por la Secretaría de Salud a través de la Ley General de Salud Federal con la norma local.

El legislador local excedió su competencia al establecer una definición de lo que se entiende por reproducción humana asistida, regulando indebidamente cuestiones técnicas y biológicas de la gestación por sustitución, al definir que la reproducción humana y cuestiones que se refieren directamente a la utilización de las células germinales.

Violación a los principios de seguridad y legalidad jurídica: La tesis de inconstitucionalidad está fundada en que el artículo 380 Bis del CC de Tabasco es inconstitucional por violar el principio de seguridad jurídica, al existir una doble regulación respecto del consentimiento que debe expresar el cónyuge o concubino, para que sus gametos puedan ser utilizados después de su muerte en un procedimiento de reproducción asistida. Se argumenta que existe una doble regulación, ya que el otorgamiento del consentimiento también está regulado por el artículo 241 de la Ley de Salud del Estado de Tabasco, creando una confusión de cuál regulación es la que debe de aplicarse para el otorgamiento del consentimiento.

En opinión de este tribunal, el argumento de la accionaria es infundado, ya que la seguridad jurídica es la base sobre la cual descansa el orden jurídico, debe distinguirse entre los requisitos aplicables al consentimiento para la donación y trasplante órganos y, por otra parte, la fecundación post mortem, la cual, es un mecanismo a través del cual se pretende buscar un embarazo después de la muerte del cónyuge, el requisito establecido en la normativa es el consentimiento en vida del varón que aporto su material genético. Sin embargo, este ordenamiento deja lagunas jurídicas, al no regular sobre los embriones crioconservados, o la posibilidad de que la mujer sea la que fallezca y si el cónyuge puede contratar una subrogación para gestar el hijo producto del material genético y/o embriones congelados. En este sentido el Legislador no dio la misma oportunidad a las mujeres para que otorgaran su consentimiento para que sus óvulos y/o embriones fueran fecundados y transferidos a una tercera mujer para permitir el embarazo y posible nacimiento después de su muerte.

Por estas razones, este Tribunal considera, que atendiendo el interés de las mujeres de ser madres y a respetar los principios de igualdad y no discriminación, esta regulación es inconstitucional y contraria a los artículos 1° y 4° constitucionales y deben ser declarados inválidos.

Violación del Principio de interés superior del menor¹⁴: A través del artículo 380 Bis 3, párrafo quinto del CC de Tabasco, donde se establece: "En caso de que la gestante sustituta o su cónyuge demanden la paternidad o maternidad, solamente podrán recibir, previo reconocimiento de su cónyuge, la custodia del producto de la inseminación, únicamente cuando se acredite la incapacidad o muerte de la madre o padre contratantes"; en este sentido, este Tribunal considera fundada la invalidez, debido a que el interés superior del menor exige que las decisiones que se adopten en torno a los derechos de las niñas y los niños busquen siempre su mayor beneficio, dicho interés no puede establecerse de manera abstracta ya que las relaciones familiares son extraordinariamente complejas el juez debe valorar las especiales circunstancias que concurran en cada situación para así poder determinar qué es lo mejor para el menor involucrado. En este sentido este Tribunal considera inconstitucional esta norma, ya que cuando se hace uso de la maternidad por sustitución, ni la mujer gestante, ni su cónyuge o concubino tienen legitimación para solicitar la maternidad o paternidad e incluso la custodia del niño o niña producto de la TRHA utilizada a través del contrato de subrogación. En el uso de estas técnicas, el derecho a la filiación se determina en razón del derecho de los menores a la identidad, inscripción y relaciones familiares, en los que se ha de considerar el elemento volitivo denominado voluntad procreacional, es decir, deberá atenderse a la presencia del principio bioético de autonomía expresado en el consentimiento informado cuando se trate de una filiación de una niña o niño nacido a través de las TRHA. En la gestación subrogada, la voluntad procreacional es la intención de querer engendrar un hijo con material genético propio o de un tercero, transferido a una tercera mujer para gestar ese producto a término. Es el interés superior del menor, conforme a su derecho de prevalencia a sus relaciones familiares, que se reconozca la filiación a aquellas personas que tienen la voluntad de ejercer este rol, el vínculo genético con la gestante o en su caso con el o los donantes no es motivo para considerar que éstos deben tener, en automático, alguna legitimación para reclamar algún derecho sobre el menor. El Tribunal concluyo que es inconstitucional por establecer una regla que coloca a las mujeres gestantes y a sus cónyuges en una especie de prelación respecto de otras personas que pudieran asumir la custodia del hijo o hija nacida bajo el contrato de subrogación en relación con el parentesco por consanguinidad (abuelos/as, tíos/tías), ya que se les priva de vivir dentro de una familia con la que tienen un origen biológico y que se genera en relación con sus derechos derivados de la filiación.

Violación al libre desarrollo de la personalidad y autonomía reproductiva de la mujer: En relación con los párrafos cuarto y sexto del artículo 380 Bis 3 del CC de Tabasco, por ser contrarias al principio de igualdad de género, al crear una relación de sujeción de la mujer hacia el hombre vinculada con las decisiones respecto de su propio cuerpo.

El Tribunal considera fundado el concepto de invalidez, ya que el libre desarrollo de la personalidad implica el reconocimiento del derecho de las personas a decidir libremente de acuerdo con su autonomía y en respeto a la dignidad de la persona. Se considera que cualquier norma que intervenga con la decisión de la mujer para disponer libremente de su cuerpo como sería el contrato de subrogación, violenta su derecho al libre desarrollo de su personalidad.

La determinación de la mujer de disponer de su cuerpo para un procedimiento de gestación subrogada implica su derecho a la salud reproductiva, a disponer libremente de su cuerpo y el Estado debe garantizar las condiciones necesarias para que las mujeres que deciden ser gestantes a través de los contratos de subrogación, puedan tomar esta decisión, libre de la influencia de su pareja.

Violación al principio de igualdad y no discriminación con motivo de la orientación sexual y el estado civil: Esto se refiere al párrafo sexto del artículo 380 Bis 3, donde se establece que el contrato de gestación subrogada deberá ser firmado por la madre y el padre contratantes. Esta norma es discriminatoria con motivo de la orientación sexual y el estado civil, debido a que establece que este tipo de contratos únicamente puede ser realizado por parejas heterosexuales, con lo cual discrimina a las parejas del mismo sexo que quieran acceder a este tipo de contratos o incluso personas en lo individual.

Omisión legislativa relativa en competencia de ejercicio potestativo: Esto se da en el artículo 380 Bis 5 del CC de Tabasco, donde se establece que el poder legislativo no solo carecía de facultades para regular la maternidad subrogada, sino que además lo hizo de forma incompleta o deficiente, ya que dentro del contrato de gestación se debió regular el contenido económico del mismo. Sobre este aspecto el Tribunal considera que es infundada la acción de invalidez. Este Tribunal considera que la determinación de establecer sistemas comerciales o altruistas forma parte de la libertad configurativa de las legislaturas locales, es importante destacar que la forma de proteger a todas las partes en este tipo de contratos, es a través de la regulación integral, permitiendo tanto los contratos onerosos como gratuitos, debido a que la prohibición de los contratos onerosos puede llevar a la práctica de la gestación subrogada de forma clandestina, creando más vulnerabilidad a las mujeres más pobres y desprotegidas. En este sentido, se considera que en este tema se debe de aplicar el principio de autonomía de la voluntad, considerándose que si no está prohibido está permitido.

Sin embargo, se debe de enfatizar que, a la luz del interés superior del menor, todos los Estados están obligados a prohibir la venta de niños y niñas y, a crear la normativa necesaria para salvaguardar el mayor interés del menor de conformidad con la Convención sobre Derechos del Niño y ésta debe de darse a través de la actuación de las autoridades judiciales encargadas de supervisar la validez de un contrato de esta naturaleza.

Extensión de invalidez por discriminación: Debido a que ya como se ha señalado en los párrafos anteriores, es decretado inconstitucional los artículos en los que se establecía "la madre y el padre" prevista en el artículo 380 Bis 3, como si el tema de la reproducción debería únicamente tratarse en parejas heterosexuales, dejando a un lado las relaciones del mismo sexo, así como la reproducción de forma individual, por lo que, es importante que este Tribunal extienda la invalidez a los siguientes artículos por considerarse igualmente discriminatorios.

Autoriza al Código Civil regular temas de maternidad subrogada en relación con la filiación de los hijos nacidos a través de estos procedimientos, sin adentrarse a la definición de temas relacionados con la reproducción humana, ni a la utilización de células germinales.

Eliminar la posibilidad que la gestante o su cónyuge puedan acceder al reconocimiento del hijo producto de la maternidad subrogada en caso de muerte o incapacidad de alguno de los miembros de la pareja solicitante. Cabría la posibilidad únicamente en caso de que no existiera ningún pariente por consanguinidad que pueda acceder a la patria potestad o la tutela del menor y será el juez el que pueda resolver sobre el tema, respetando y protegiendo el mayor interés del menor.

El acceso a las TRHA, así como a los contratos de maternidad subrogada deben de regularse protegiendo en todo momento el derecho a la reproducción de la persona individual, así como a las parejas homosexuales o heterosexuales, es decir, la orientación sexual o el estado civil, no puede ser un impedimento para tener acceso al uso de estos procedimientos.

Uno de los puntos medulares, es la invalidez de las disposiciones en las que se exigía que la mujer tuviera el consentimiento de su cónyuge o concubino para acceder a un contrato de subrogación, considerando que se debe de proteger la equidad de género y que la mujer debe de ser protegida en su dignidad y el sano desarrollo de su personalidad.

La resolución de la Corte nos vuelve a demostrar que las legislaturas están, en muchos temas, muy atrasadas con respecto a la evolución del derecho a nivel internacional, que hay situaciones ya superadas, como todas las referentes a la discriminación y a la igualdad de las mujeres y los hombres, y por ello debe realizarse una modernización de todas las disposiciones, la Corte resuelve: "este Tribunal Constitucional no puede obviar la imperante necesidad que existe en el Estado Mexicano de regular el acceso a la gestación por sustitución; así, en su papel comprometido con los derechos fundamentales, se exhorta a los demás Poderes de la Unión y a los Poderes de los Estados a que, en el ámbito de sus competencias, regulen de manera urgente y prioritaria la materia tratada en esta sentencia."