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1. Introducción
A raíz de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia (LORE) surgen interrogantes y problemas que mantienen candentes las controversias bioéticas y jurídicas en torno al derecho a morir 1. Su construcción legal afronta nuevos retos derivados de sombras de inconstitucionalidad, conflictividad entre principios, derechos, intereses y bienes protegibles, así como riesgos de un deficiente control jurídico2. La dimensión constitucional del derecho a la prestación de ayuda para morir deriva de su configuración como derecho social y del impacto en el campo de los derechos fundamentales 3.
Desde esta perspectiva, como hipótesis de partida se cuestiona el régimen de garantías legales de la eutanasia, sus lagunas, deficiencias, incoherencias con tratados internacionales y regulaciones autonómicas sobre testamento vital o voluntades anticipadas, la eficacia y adaptación a los criterios de constitucionalidad. Con la finalidad de concluir en su discutible configuración como derecho fundamental a morir y determinar sus límites constitucionales 4.
2. La dimensión constitucional de los principios bioéticos
La progresiva juridificación de los principios bioéticos tiende a su reconversión en parámetros de constitucionalidad y derechos fundamentales 5.
En particular, la autonomía del paciente como voluntad de morir se considera una manifestación de la libertad individual, y parte del agere licere del sujeto. La libertad personal implica que la persona tiene derecho a autodeterminarse en los distintos ámbitos de su existencia y, por lo tanto, también en el de su muerte (STC 120/1990, de 27 de junio). El consentimiento informado también se consolida como manifestación de otros derechos fundamentales a la integridad física, con el rechazo a intrusiones médicas y a la prohibición de tratos degradantes. La reciente Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo (LORE) ha transfigurado el principio de autonomía en un derecho subjetivo a morir, cuestionado desde una perspectiva bioética al no limitarse a los pacientes terminales e incurables y basarse en la injerencia prestacional del Estado, entre otros argumentos 6.
El principio de beneficencia complementado por el principio de no maleficencia, justifica la inaplicación de técnicas de encarnizamiento terapéutico. Su constitucionalización deriva de la conexión con el principio de proporcionalidad, oponiéndose a la adopción de medidas diagnósticas o terapéuticas, generalmente con objetivos curativos no indicados en fases avanzadas y terminales, de manera desproporcionada, o el uso de medios extraordinarios o de tratamientos no indicados en aquella situación clínica (nutrición parenteral, hidratación forzada) con el objeto de alargar innecesariamente la vida en la situación claramente definida de agonía7. Como también de su relación con el criterio constitucional de necesariedad, para justificar el derecho a morir en situaciones de sufrimiento intolerable del paciente terminal y evitar una prolongación innecesaria de la vida. El principio bioético de necesidad se plantea igualmente con la previsión legal de un derecho de ayuda a morir, sin un incorporar un derecho a cuidados paliativos en el proceso de la muerte.
Por último, el principio de justicia basado en la idea de dignidad común al ser humano se traduce en una ayuda prestacional sin distinción o exclusiones. Los recursos médicos para asegurar una muerte digna han de asignarse equitativamente evitando desigualdades en la asistencia sanitaria. El cumplimiento de este principio se realiza mediante el derecho a morir con todos los medios de la ciencia médica y un sistema de salud universal para evitar la victimización de los más vulnerables 8.
3. Problemática constitucional de la legislación española de eutanasia
La fragilidad jurídica de la LORE se manifiesta en aspectos transcendentales como la naturaleza del derecho a morir, la imprevisión de colectivos vulnerables y conflictos de intereses (pacientes, familiares, médicos, centros hospitalarios...), la omisión de garantías convencionales (MF, fedatarios públicos, autoridad judicial, representación legal) o el desajuste con las regulaciones de testamento vital o voluntades anticipadas 9.
3.1. Restricciones subjetivas en el derecho de ayuda a morir: efectos inconstitucionales
El artículo 4 LORE atribuye el derecho de solicitar y recibir la prestación de ayuda para morir "a toda persona", aunque no se configura como una prestación universal al imponer el cumplimiento de las condiciones legalmente exigidas.
En principio, el ámbito subjetivo de la eutanasia legal se fundamenta en la prolongación de la autonomía del paciente a la decisión de morir, con la exigencia del consentimiento informado como presupuesto inexcusable 10. El rigorismo en este concepto como conformidad libre, voluntaria y consciente del paciente, manifestada en pleno uso de sus facultades y después de recibir la información adecuada provoca, sin embargo, efectos excluyentes en la titularidad del derecho a eutanasia. La posibilidad de consentimiento por representación no se contempla en la LORE, salvo en el otorgamiento previo de testamento vital o documento de voluntades anticipadas. Con posterioridad el manual de buenas prácticas (2022) ha ratificado esta posición señalando que ninguna otra persona puede dar el consentimiento en nombre del solicitante (aunque sí que pueden firmar el consentimiento si este no puede rubricar el documento por imposibilidad física).
En la actualidad la regulación de la eutanasia genera la desigualdad entre los pacientes que no pueden ejercer el derecho de ayuda a morir conforme a la LORE, por falta de capacidad o no poder prestar su conformidad, y quienes en la misma situación pueden otorgar testamento vital, documento de voluntades anticipadas o análogo en las leyes autonómicas y disponer la eutanasia activa (no sólo pasiva como antes de la LORE).
En consecuencia, la extensión de la titularidad del derecho individual a morir a sujetos vulnerables (neonatos, menores, discapacitados, enfermos en estado vegetativo o psiquiátricos, personas mayores...), el trato desigual de pacientes y ciudadanos en el acceso a una muerte digna, plantean objeciones desde una perspectiva bioética y constitucional.
En este sentido, tras la LORE se abre una brecha entre las personas capaces y libres que cumplen los requisitos previstos en la ley y quienes se enfrentan a una situación vital que a su juicio vulnera su dignidad, intimidad e integridad siendo o no pacientes. La privación de medios asistenciales para morir con dignidad por incumplimiento de los presupuestos legales, puede generar efectos discriminatorios en perjuicio de pacientes y ciudadanos. Este planteamiento se argumentó por el TC alemán sobre el "derecho a la muerte autodeterminada", considerando que si existe un derecho a decidir cómo y cuándo morir, este pertenece a todas las personas, sin que quepa restringir su ejercicio a quienes se encuentran en una determinada condición clínica so pena de predeterminar, en contra de la libertad individual constitucionalmente protegida, las razones que pueden conducir a la resolución de morir. En la reciente legislación española prevalece, no obstante, la finalidad despenalizadora del suicidio asistido sobre un auténtico derecho individual a eutanasia y muerte digna, con el riesgo de afectación de derechos fundamentales por su carácter excluyente y restrictivo.
La imprevisión legal de los supuestos más complejos desde un punto de vista bioético y constitucional afecta a los colectivos más vulnerables, desprovistos del derecho a eutanasia. La cobertura legal de la prestación para morir con dignidad no se extiende a todas las personas, generando un trato desigual en el ejercicio de derechos fundamentales sin una justificación objetiva y razonable.
A pesar de facilitarse el derecho de ayuda a morir sin la exigencia de enfermedades terminales ni formalismos jurídicos que ralenticen su aplicación, desde una perspectiva subjetiva la LORE resulta manifiestamente restrictiva para los pacientes que no reúnen los presupuestos necesarios 11. Por lo que subsiste el riesgo de eutanasia ilegal o clandestina, con la desprotección asistencial y jurídica de "otros" pacientes con derechos en el proceso de la muerte salvo el de morir. Así el suicidio sin derecho previo a prestaciones ni tratamientos médicos encubre un trato discriminatorio por los poderes públicos con resultado de muerte, evitable y prevenible. El interés público por una ley orgánica de eutanasia con preferencia y anterioridad a un plan preventivo de suicidios desprovisto de base normativa, derechos y pendiente de aprobación, cuestiona el papel del Estado como garante no sólo de la muerte sino también de la vida. La denegación u omisión de asistencia para vivir a pacientes que se encuentran simultáneamente en situación de hecho para solicitar la eutanasia, puede vulnerar sus derechos fundamentales a igualdad, integridad psíquica, salud, dignidad...
En la actualidad, no se garantiza legalmente un derecho de ayuda para vivir ni a morir con dignidad, por la configuración de la eutanasia como un derecho social sin universalidad y sujeto a limitaciones subjetivas por razones de capacidad como se desarrolla a continuación.
3.2. Supuestos controvertidos por razones de capacidad
Respecto de los menores constituye un colectivo especialmente vulnerable aunque heterogéneo por incluir a neonatos, mayores de doce, catorce o dieciséis años, que pueden ser escuchados o considerarse con suficiente juicio y capacidad para adoptar la decisión final o participar en el proceso eutanásico. En principio, la ausencia de referencias a los menores en la LORE puede entenderse como una táctica deliberada del legislador para no empantanarse en una problemática jurídica y constitucional. Si bien esta postura se aparta de la normativa autonómica sobre voluntades anticipadas que faculta a los menores a adoptar la decisión sobre la eutanasia con el consentimiento e información a los padres y a que prevalezca su opinión en caso de conflicto.
En definitiva, la privación general a los menores de un derecho individual a morir si no han otorgado un documento de últimas voluntades o a mayores de 16 años, aun con capacidad para prestar consentimiento informado a operaciones u oponerse a injerencias corporales que causen la muerte, puede implicar una restricción en el ejercicio de sus derechos fundamentales. Según los criterios actuales de la Fiscalía "cuanto más trascendentales o irreversibles sean las consecuencias de la decisión, más importante será evaluar correctamente la madurez y más rigurosa deberá ser la apreciación de sus presupuestos". En base a lo cual, sería conveniente una evaluación individualizada de los menores para determinar su capacidad de consentir a través de especialistas, bajo el control y supervisión del Fiscal o autorización judicial.
En relación a los discapacitados, la mención legal a "enfermedades imposibilitantes" ha sido objeto de críticas por el Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI), al contravenir los mandatos, principios y valores de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ratificada por España. También la subjetividad de este concepto resulta especialmente peligrosa para los discapacitados en base a la exposición superior de este colectivo a prácticas de eutanasia contrarias a su voluntad.
Esta posición excluyente del derecho de ayuda a morir a los pacientes en situación de incapacidad de hecho (LORE) se ratifica en el Manual de buenas prácticas, admitiendo que solo podrá tener acceso a la prestación de ayuda para morir si dispone de un documento de instrucciones previas o documento equivalente legalmente reconocido, en el que se recoja de forma clara e inequívoca su voluntad de solicitar dicha prestación.
En particular las enfermedades mentales pueden interpretarse como causas de denegación del derecho a eutanasia, salvo que el paciente conserve plena capacidad a pesar del diagnóstico. Al respecto, el Comité de Bioética de España respalda la mejora de las medidas y recursos de apoyo sociosanitario, con especial referencia al apoyo a la enfermedad mental y la discapacidad.
Por último, la aplicación de la LORE a las personas mayores plantea la traslación del denominado "cansancio vital" (o vida plena) previsto en otros países como móvil eutanásico (propuesta legislativa en Holanda y aplicación en Suiza mediante suicidio asistido). La problemática de las sujeciones químicas resulta asimilable a una eutanasia difusa como práctica frecuente en centros residenciales y sin control jurídico. Como garantía de la eutanasia a personas mayores, la LORE no prevé la intervención de los fiscales en defensa de sus derechos 12.
3.3. Imprevisión legal de conflictos jurídicos y solución constitucional
A pesar de la preocupación legislativa por el riesgo de vicios de consentimiento en el proceso de eutanasia, la LORE no regula los conflictos de intereses o derechos entre el paciente y otros intervinientes en la solicitud como familiares, representantes legales y de hecho ni las respuestas jurídicas aplicables. Únicamente se prevé el conflicto de intereses de los médicos pero no de familiares o representantes, ni tampoco reenvía a otras leyes que los abordan limitándose a exigir que en la decisión no haya intromisiones, injerencias, influencias indebidas o presiones externas, sin determinar consecuencias a los vicios de voluntad en un acto personalísimo y último.
De otra parte, el conocimiento del conflicto de intereses con antelación a la práctica de eutanasia permite la adopción de medidas preventivas, pero si se advierten posteriormente y han sido determinantes de la decisión de morir, debería conducir incluso a la "repenalización" de la conducta. Aunque resulta improbable que el médico detecte o perciba indicios de colisión entre el interés del paciente y presentante, familiares o representantes. Según el Comité de Bioética de Catalunya "exigir un control previo es una medida contraproducente, porque el enfermo verá que su difícil decisión, tan íntima y trascendente, ya no se basa en la confianza indispensable con el profesional sanitario que atiende su solicitud". La Comisión posterior para verificar que se han cumplido los requisitos de la ley como se hace en todos los países que la han despenalizado "es innecesario, burocratizará mucho la prestación y hará esperar a quienes no pueden esperar".
En el derecho de ayuda a morir pueden colisionar la autonomía y derechos fundamentales del paciente con los deberes médicos y deontológicos de los profesionales sanitarios 13. Antes de la LORE la Jurisprudencia constitucional ha venido resolviendo una conflictividad similar aunque no idéntica basada en la asistencia médica coactiva, contraria a la voluntad del paciente y por varios móviles no sólo a morir 14. El Tribunal Constitucional sostiene que el derecho fundamental conlleva una facultad negativa, que implica la imposición de un deber de abstención de actuaciones médicas salvo que se encuentren constitucionalmente justificadas, y, asimismo, una facultad de oposición a la asistencia médica, en ejercicio de un derecho de autodeterminación que tiene por objeto el propio sustrato corporal, como distinto del derecho a la salud o a la vida (STC 154/2002, de 18 de julio, FJ 9)15. No obstante, permanecen espacios a la autonomía de los profesionales sanitarios como las "zonas de actividades en el campo médico que no son regulables por el derecho, dado que suponen franjas de actividad imprecisas e inciertas, propias de la eventualidad del acto médico 16. Desde una perspectiva constitucional se manifiesta la ausencia de derechos absolutos ni aún en el ámbito personalísimo del derecho a morir, donde confluyen otros múltiples intereses privados (familiares, representantes, médicos centros hospitalarios...) 17.
El posible conflicto entre intereses privados y públicos no se ha eliminado por la LORE, considerando que ni siquiera atiende a los valores vitales que sustentan las decisiones y preferencias del paciente en la previsión del consentimiento y decisión sobre la donación de los órganos del paciente (a diferencia del artículo 3 Ley 5/2003, de 9 de octubre, de declaración de voluntad vital anticipada, de Andalucía) 18. De igual modo la inhibición estatal en la función supervisora y garantista, sin efectuar controles jurídicos ni cumplir deberes de transparencia, menoscaba el interés del paciente con derecho de ayuda a morir. Al margen del automatismo en la aplicación de la eutanasia, suprimiendo la ponderación de bienes constitucionalmente protegidos y derechos fundamentales involucrados en cada caso concreto. Pese a esta problemática de confrontación de intereses, la desconflictivización resulta negativa ya que implicaría que la juridificación ha terminado con el debate moral y la autonomía privada, por la normalización del derecho a morir.
4. Contenido y garantías legales: el control jurídico de la eutanasia
La extensión objetiva de la eutanasia a enfermedades graves e incurables y a un padecimiento grave, crónico e imposibilitante, supera el criterio de paciente terminal o moribundo comúnmente desarrollado desde una perspectiva bioética 19. El recurso a términos indefinidos o confusos como enfermedades invalidantes o graves, sin rigorismo médico y expuestos a la subjetividad del paciente o a la discrecionalidad de familiares, representantes o terceros, cuestiona su adaptación a los principios bioéticos y constitucionales de necesidad y proporcionalidad. El legislador recurre a términos que no representan un diagnóstico concreto sino situaciones interpretables y probabilísticas desde un punto de vista médico. Al margen de un supuesto de hecho "subjetivo" basado en el sufrimiento intolerable para quien lo padece sin exigir enfermedades degenerativas o terminales, en sintonía con los principios bioéticos. Estos perfiles de ajuridicidad limitan el papel del médico/s intervinientes comprimiendo la lex artis y los deberes deontológicos.
Sin embargo, la ampliación del ámbito objetivo de la eutanasia no se ha traducido en un régimen de garantías y responsabilidades que aseguren el control jurídico de los abusos y vulneraciones de derechos fundamentales en la práctica eutanásica. En concreto, la LORE ha prescindido de la intervención de representantes legales, fedatarios públicos, Fiscalía, autoridad judicial, debilitando la protección jurídica en situaciones de especial vulnerabilidad (estados avanzados de enfermedades degenerativas o terminales y de personas con una discapacidad severa) 20. La huida de las garantías convencionales (formales e institucionales) sólo puede justificarse por el intento de agilizar el proceso de la muerte mediante la eliminación de trabas burocráticas o excesivos formalismos que provocan dilaciones.
La ausencia de controles legales se manifiesta además por la presunción de muerte natural en el domicilio, dificultando la investigación posterior con posible lesión del derecho a tutela judicial efectiva; la imparcialidad de los miembros designados por la Comisión de Garantía y Evaluación (artículo 10)21; la confidencialidad de las comisiones de evaluación o comités de los hospitales sin deber de transparencia en las deliberaciones; la imprevisión de solución a los informes médicos contradictorios; ausencia de un sistema de infracciones y sanciones ad hoc, de responsabilidades civiles, administrativas y penales del personal sanitario y de las administraciones e instituciones; y la permisividad de un control posterior si el médico considera que no va a vivir el paciente lo suficiente para superar el proceso eutanásico 22.
No obstante, las garantías de la LORE habrían de ser superiores a las leyes autonómicas de testamento vital o voluntades anticipadas, puesto que estas últimas se reducen a la eutanasia pasiva (a no ser tratado para alargar innecesariamente la vida, la omisión de medidas o tratamientos tendentes a prolongar la vida del paciente, o la interrupción del funcionamiento de algún aparato que soporta la vida, también la opción expresa por la eutanasia) 23. O al menos similares, puesto que aquéllas pueden contener tras la LORE instrucciones sobre administración directa al paciente de una sustancia por parte del profesional sanitario competente para causar su propia muerte.
Paradójicamente, tampoco la LORE regula derechos en el proceso eutanásico a diferencia de las leyes autonómicas que garantizan los cuidados paliativos, el acompañamiento familiar, el acceso de personas que le puedan proporcionar auxilio espiritual conforme a sus convicciones o creencias (artículo 23 Ley 10/11), la asistencia de los centros e instituciones a las personas cuidadoras y familias del paciente en el proceso de morir incluso en su domicilio, con medidas para la aceptación de la muerte y prevención del duelo (artículo 24 Ley 10/2011), con acompañamiento permanente de familiar o allegado (artículo 26 Ley 10/2011) 24.
Recientemente el manual de buenas prácticas (2022) garantiza al paciente y a sus familiares y allegados un entorno asistencial de confortabilidad, humanización en los cuidados y las medidas para asegurar la intimidad de los pacientes por médico, equipo asistencial y administración sanitaria. La inseguridad jurídica deriva de la omisión de garantías típicas aunque también de la relajación en la práctica de los requisitos legales 25. A ello contribuye el desarrollo de la LORE mediante el reenvío a protocolos (artículo 11) y manual de buenas prácticas (24 de marzo 2022), favoreciendo mecanismos de soft law en la aplicación de la eutanasia pese a sus conexiones con múltiples derechos fundamentales.
5. Configuración legislativa de un derecho fundamental a morir
El deficiente régimen de garantías legales previsto en la LORE refuerza el blindaje jurídico de la eutanasia planteando, en última instancia, su auténtica naturaleza jurídica.
En su Exposición de Motivos, se admite un nuevo derecho individual "a solicitar y recibir la ayuda necesaria para morir" (artículo 1). El legislador consciente de la problemática constitucional que genera la eutanasia opta por su "desconstitucionalización aparente", reconociendo no sólo un derecho subjetivo a morir sino a la prestación de ayuda a morir. De este modo se reconvierte en un derecho social a morir mediante su inclusión en la cartera común del Sistema Nacional de Salud garantizando su financiación pública. A través de esta naturaleza encubierta se pretende asegurar la viabilidad constitucional de la eutanasia recurriendo a su desfundamentalización para adaptarse a la posición del Tribunal Constitucional contraria a un derecho subjetivo de carácter fundamental. En base a que la privación de la vida propia o la aceptación de la propia muerte es un acto que la ley no prohíbe y no, en ningún modo, un derecho subjetivo que implique la posibilidad de movilizar el apoyo del poder público para vencer la resistencia que se oponga a la voluntad de morir, ni, mucho menos, un derecho subjetivo de carácter fundamental en el que su posibilidad se extienda incluso frente a la resistencia del legislador que no puede reducir el contenido esencial del derecho"(STC 120/1990 (FJ 7) 26.
Desde una perspectiva jurisprudencial, el Tribunal Constitucional ha rechazado un derecho fundamental a morir por lo que el derecho de ayuda a la eutanasia sólo puede ampararse en otros derechos fundamentales distintos del derecho a la vida 27. En este sentido, la decisión de la propia muerte no es un derecho fundamental sino únicamente una manifestación del principio general de libertad que informa nuestro texto constitucional (STC 154/2002, F.J. nº 12). Aunque la STSJ Madrid de 12 marzo 2018 admite la vinculación de la autonomía del paciente con los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo.
En última instancia, la tutela reforzada de la eutanasia deriva de su blindaje legal que no se corresponde con el de un simple derecho subjetivo. Particularmente la consideración legal de la eutanasia como muerte natural (Disposición adicional primera) desactiva y desincentiva el derecho fundamental a tutela judicial efectiva. De igual modo, el reconocimiento legal del derecho de ayuda a morir (LORE) tiende a suplantar con su automatismo aplicativo la ponderación entre derechos fundamentales y bienes protegidos, desmontando la jurisprudencia constitucional 28.
En esta línea, la reciente jurisprudencia a propósito de un conflicto jurídico entre el derecho a muerte digna y a tutela judicial efectiva (SAP Tarragona 4 de agosto de 2022 y sentencia del Juzgado de Instrucción nº 5 de Tarragona de 6 de julio 2022) consolida el vigor constitucional de la eutanasia como derecho fundamental. Resulta discutible, desde una perspectiva constitucional, que el "derecho a morir con dignidad" alcance incluso una eficacia superior a cualesquiera derechos fundamentales. Su preferencia en relación a estos últimos impide valorar el conflicto entre derechos y la ponderación, argumentándose que "para que haya conflicto debería tratarse de derechos ponderables, lo que no es el caso pues es evidente que el primero referido tiene prioridad, no sólo por la entidad de los distintos derechos directos a los que se refiere, sino por su proximidad al núcleo del derecho a la vida...".
En definitiva, el legislador ha pretendido esquivar la problemática constitucional derivada de un reconocimiento explícito de la eutanasia como derecho fundamental, mediante su configuración como un simple derecho individual pero alcanzando aquella categoría indirectamente mediante la conexión con otros derechos fundamentales; por la exclusión de su ámbito aplicativo de menores y personas sin capacidad de decidir como supuestos conflictivos; con la omisión de cualquier referencia a la dignidad en el proceso de la muerte; limitando el recurso de amparo ordinario por no regularse la intervención judicial; incluso supliendo la ausencia de competencias de las Comunidades Autónomas en esta materia a través de las Comisiones de Garantía y Evaluación 29. No obstante, el Tribunal Constitucional ha admitido a trámite varios recursos de inconstitucionalidad contra la Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia, y su articulado.
6. Conclusiones
La regulación de la eutanasia tiende a mitigar el debate ético, social, científico o médico aunque no elimina la problemática jurídica y constitucional 30. Desde una perspectiva subjetiva, la LORE evita pronunciarse sobre la titularidad del derecho subjetivo de ayuda a morir en supuestos controvertidos desde una perspectiva constitucional (discapacitados, menores, dependientes, personas mayores, enfermos mentales...), con el riesgo de generar una brecha constitucional discriminatoria por la exclusión en los derechos fundamentales conectados a la eutanasia. El deficiente régimen de garantías legales basado en la agilización de la eutanasia y en un sistema antiformalista, no resuelve los conflictos de derechos e intereses ni los abusos o manipulación de la autonomía del paciente, especialmente en personas mayores. La aplicación sumaria de la eutanasia en la práctica tiende a soslayar la ponderación con otros derechos fundamentales y a su blindaje constitucional con carácter prevalente.
