INTRODUCCIÓN

La reproducción humana asistida suscita amplios debates en el campo de la planificación familiar. Esta disciplina incluye dos campos de actuación: uno pro-concepciónal y otro anticoncepciónal. Y aunque el segundo es más conocido, un buen número de parejas acude a la planificación porque, aun deseándolo, no logran procrear, o porque dadas sus características precisan un consejo de evaluación genética que les ayude a tomar la decisión de si esa concepción será conveniente o perjudicial (anomalías genéticas, familiares, oncológicas, edad avanzada, etc.). En tal sentido, el desarrollo de las técnicas reproductivas ha ido acompañado de un importante debate, ya que las nuevas posibilidades, especialmente las de la genética, se consideran el origen de grandes beneficios, pero generan posibilidades de abuso o ilegalidad. Ante estas circunstancias es necesario aproximar estas técnicas a la sociedad, para que ésta pueda informarse con rigor. Así pues, el objetivo principal en este estudio es participar en este debate, pero con una línea de investigación que procura proporciónar criterios y argumentos para evaluar los problemas relativos al impacto social que conlleva la reproducción humana asistida. Pues la sociedad actual plantea problemas muy diversos en el campo de la reproducción humana, sobre los cuales habrá que pronunciarse con rigor. Por ello la Ley 14/2006, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (LRHA), tiene como principal objetivo facilitar la descendencia por medio de la manipulación de los gametos humanos. Esta norma regula también la aplicación de las técnicas de reproducción asistida en la prevención y tratamiento de enfermedades de origen genético o hereditario y las condiciónes en las que podrá autorizarse la utilización de gametos y preembriones humanos con fines de investigación. Empezaremos la exposición enumerando las técnicas de reproducción asistida, tratando a posteriori el principio de la veracidad biológica paternal y la elección del sexo de los hijos.

TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA (TRHA)

El anexo A de la LRHA clasifica las Técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) en: 1. Inseminación artificial; 2. Fecundación in vitro e inyección intracitoplásmica de espermatozoides procedentes de eyaculado, con gametos propios o de donante y con transferencia de preembriones; y 3. Transferencia intratubárica de gametos.

No obstante, el artículo 2.3 de la Ley autoriza al Gobierno, mediante Real Decreto y previo informe de la Comisión Naciónal de Reproducción Humana Asistida (regulada en el art. 20), a actualizar el referido anexo para su adaptación a los avances científicos y técnicos y para incorporar aquellas técnicas experimentales que hayan demostrado reunir las condiciónes de acreditación científica y clínica precisas para su aplicación generalizada.

Por lo demás, la LRHA, al determinar las personas usuarias de las técnicas, no exige que se trate de una mujer que forme parte de una unión, matrimonial o extramatrimonial, o que adolezca de problemas de fertilidad, ni exige que su descendencia no pueda tener enfermedades genéticas o hereditarias, sino que dispone (art.6) que “toda mujer mayor de 18 años y con plena capacidad de obrar podrá ser receptora o usuaria de las técnicas reguladas en esta Ley, siempre que haya prestado su consentimiento escrito a su utilización de manera libre, consciente y expresa. La mujer podrá ser usuaria o receptora de las técnicas reguladas en esta Ley con independencia de su estado civil y orientación sexual”. Legislación que contrasta con la francesa y la italiana, donde las técnicas de reproducción asistida tienen una clara finalidad terapéutica y, en consecuencia, no permiten a una mujer sola acudir a ellas, sino tan sólo a parejas heterosexuales, casadas o unidas de hecho. Pero al Derecho comparado dedicaremos un epígrafe más adelante.

En la práctica, la variedad de técnicas de reproducción asistida es amplia. A continuación se presentan algunas opciónes:

EL PRINCIPIO DE VERACIDAD BIOLÓGICA Y LA INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD

El acceso al conocimiento de la auténtica y verdadera identidad de las personas es un proceso que se desarrolla y regula por medio del menciónado “Principio de veracidad biológica”, acogido expresamente en los países anglosajones, en Alemania, en la Constitución de Suiza y en nuestro Ordenamiento Jurídico. En efecto, la Constitución de Suiza [art. 119.2 g)], tras la aprobación en referéndum el 18 de abril de 1999, ha establecido el conocimiento del propio origen biológico como un verdadero y protegido derecho. Por su parte, en Alemania, “la doctrina se ha inclinado tradiciónalmente por admitir un derecho a conocer la propia filiación biológica, como un derecho de la personalidad con base en la intangibilidad de la dignidad humana y en el derecho al libre desarrollo de la personalidad”. En los Países Bajos, resulta capital la sentencia de su Tribunal Supremo de 15 de abril de 1994 (sentencia Valkenhorst), donde se aceptó el derecho del niño a su personalidad, que comprende, entre otros, el derecho a conocer la identidad de sus padres biológicos. Por su parte, Francia promulgó la Ley núm. 1993, de 22 de enero de 2002, relativa al acceso a los orígenes de las personas, por la que se crea un Consejo Naciónal para la Búsqueda de los Orígenes Personales.

En defensa de este principio también existe numerosa doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Entre otras cabe citar los asuntos Marckx, Gaskin, Bensaid, Mikulik y la sentencia de 20 de febrero de 2003, dictada en el asunto Odièvre. En cualquier caso, la sentencia Marckx, “ha sido considerada, por los principios interpretativos del Convenio que en ella se establecen, una de las más importantes dentro de la jurisprudencia europea”. De hecho, a raíz de la sentencia del asunto Marckx, Bélgica modificó su Código Civil. Y es que, como señala el propio TEDH en su fundamento jurídico 28 in fine, “es en la imposibilidad de acceder a sus orígenes y a los datos identificativos de éstos en los que la demandante basa, en nombre de la verdad biológica, su reivindicación de conocer su historia personal."

Una vez analizadas, aunque brevemente, la doctrina del TEDH y el estado de la cuestión en el Derecho Comparado, conviene continuar con la exposición en relación al Derecho Español. En este sentido, los arts. 10.1.º, 15, 18, 20.4.º y 39.2.º de la Constitución Española de 1978 constituyen la primera aproximación del derecho a la veracidad biológica, que encuentra amparo en estos artículos por las vinculaciónes que contienen con la “protección de la integridad física y moral, la dignidad personal y el libre desarrollo de la personalidad”.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 21 de septiembre de 1999 ha provocado varios pronunciamientos, de forma que se puede afirmar que actualmente “existe una nueva doctrina jurisprudencial consolidada que contempla” el Principio de veracidad biológica. Y es que, como señala tal sentencia:... cuando las “investigaciónes científicas tienden, en la actualidad, a poner de relieve las interrelaciónes biológicas que se desprenden de los antecedentes genéticos y su influencia, cabe hablar del derecho de las personas a conocer su herencia genética...”.

En definitiva, por mor del interés del menor y el libre desarrollo de la personalidad existe una nueva jurisprudencia consolidada que contempla y sancióna este principio, ya que estamos ante una cuestión que entronca directamente con los derechos de la persona; pues, como ha reiterado la doctrina del Tribunal Constituciónal, “la identificación del origen forma parte de ese ámbito propio y reservado de lo íntimo, de forma que incide en su esfera de la personalidad”. Principio aplicable a cualquier filiación, en virtud del art. 14 de la Constitución y del art. 108 del Código Civil. Por otra parte, afecta a “la función primera del Derecho, que es determinar quiénes son los miembros de la comunidad jurídica que organiza y cuál sea el significado que en ella se atribuye a sus diferentes componentes”.

Por otra parte, en cuanto a la investigación de la paternidad, hay que tener en cuenta que la LRHA dispone que la donación será anónima y que los bancos de gametos y los respectivos registros de los centros deberán garantizar la confidencialidad de los datos de identidad de los donantes. Resulta, pues, que los hijos concebidos por mujeres fecundadas por varón anónimo (mediante técnicas de reproducción asistida) nacerán huérfanos de padre, ya que no podrán conocer la identidad de sus padres biológicos. Y debe reflexionarse hasta qué punto el anonimato del donante es compatible con la investigación de la paternidad, que consagra el art. 39 de la Constitución y, hasta qué punto, no supone una discriminación de los hijos concebidos mediante las técnicas de reproducción asistida y una conculcación del consolidado principio de veracidad biológica.

En cualquier caso, el alcance que la LRHA atribuye a la acción de “investigación” de la paternidad es restringido, ya que dicha Ley considera la reproducción asistida como un simple medio para determinar la relación paterno-filial, ignorando la extraordinaria importancia que el conocimiento de los orígenes biológicos de una persona puede tener en orden a la determinación de su identidad como ser humano individual (fenotipos, predisposición a enfermedades, rasgos biológicos, etc.); pues estamos empezando a descubrir hasta qué punto nuestra dotación genética, procedente de nuestros progenitores, fundamenta cromosomática y biológicamente al nuevo ser, haciendo a cada individuo único e irrepetible.

En tal sentido, a favor del principio del anonimato del donante podría argumentarse que la situación del hijo concebido mediante las técnicas de reproducción asistida no es diversa a la del adoptado, aunque lo cierto es que también cabe cuestionar la oportunidad de la norma que impide a los hijos adoptivos conocer la identidad de sus padres biológicos, y ello desde el punto de vista del respeto al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, reconocido en el art. 18 de la Constitución. Pues el derecho a la intimidad implica una facultad positiva; esto es, la de exigir a los poderes públicos que adopten las medidas necesarias para que cada persona pueda conocer efectivamente aspectos fundamentales de su propia vida y, por lo tanto, pueda acceder a los detalles que determinan su identidad como ser humano. Y el origen biológico de la persona es uno de los aspectos de la vida personal y familiar cuyo conocimiento ha de ser garantizado por los poderes públicos de manera efectiva.

En cualquier caso, si admitimos que la filiación biológica es uno de los elementos que determina la identidad de la persona como ser humano, no se comprende por qué este argumento no ha de valer también para los hijos adoptivos y por qué se ha de negar a éstos la posibilidad de conocer un aspecto de la vida personal y familiar de tanta importancia en la estructuración de la personalidad (en todos sus aspectos: psicofísico, inmunológico, hereditario, etc.). Por tal motivo, los poderes públicos debieran posibilitar que los hijos nacidos mediante el uso de las técnicas de reproducción asistida pudieran identificar a sus padres biológicos, lo que, ciertamente, acabaría con el anonimato del donante, pero no tendría por qué implicar el establecimiento de una nueva relación paterno-filial, ya que se trataría, tan sólo, de permitir que una persona pudiera llegar a conocer sus orígenes biológicos.

LA ELECCIÓN DEL SEXO DE LOS HIJOS

Entre las cuestiones que surgen de los avances biomédicos no se puede dejar de plantear la posibilidad de los progenitores de elegir el sexo de sus hijos. Al respecto, se plantea una cuestión relevante: la constituciónalidad de tal elección. Así, si no se utiliza como discriminación, la elección de los padres del sexo de sus hijos podría ser admitida en circunstancias determinadas y siempre cumpliendo unos requisitos establecidos legalmente. Pues en la actualidad, cuando el incesante avance de la Medicina y, en particular, de la Biotecnología, ha proporciónado ya métodos científicos casi certeros para determinar el sexo de los hijos, la cuestión radica en resolver si se debería permitir a los padres elegir el sexo de aquellos, por estar ligada tal opción al libre desarrollo personal de los progenitores y, como tal, ser un derecho, aunque condiciónado al cumplimiento de unos requisitos legales. En tal sentido, no puede perderse de vista que existen países de nuestro entorno (como Bélgica) en los que cabe la elección de sexo por motivos no terapéuticos. En efecto, aunque la ley belga relativa a la investigación sobre los embriones concebidos in vitro prohíbe su selección en función del sexo, salvo si se trata de evitar una enfermedad genética grave, en cambio, ninguna ley prohíbe la selección de espermatozoides con la finalidad de determinar el sexo del concepturus antes de que sea embrión humano; pues el hecho de que el hijo o la hija aún no hayan sido siquiera concebidos en el momento en que se realiza la selección, o que sea precisamente en el momento en el que son concebidos cuando se realiza técnicamente la selección, hace difícil hablar de que alguien ha sido discriminado. ¿Cómo podría —se pregunta Lema Añón— ser discriminado o discriminada alguien que no existe? ¿Puede ser discriminado alguien cuyo sexo ha sido predeterminado por una acción que precisamente ha provocado que haya nacido?

Para Gómez Sánchez “no existe en la Constitución española ningún derecho o bien jurídicamente protegido que quede directamente vulnerado, si se permitiese la libre elección del sexo de los hijos (por medio de las técnicas de reproducción asistida), por lo que la prohibición a la menciónada elección trata de proteger, no la libertad personal, sino un hipotético equilibrio natural entre los nacimientos de niños y niñas”. Efectivamente, en el Sistema Jurídico Español está prohibida la elección del sexo de los hijos, pero desde una tesis ecléctica, el llamado derecho a la reproducción, concretado en el derecho a elegir el sexo de los hijos, no puede considerarse propiamente un derecho fundamental, por mucho que se desarrolle el alcance de los derechos fundamentales, sino un derecho circunstancial o accidental que el ordenamiento jurídico positivo puede o no reconocer. En otras palabras, tal derecho de elección de sexo sería un derecho admisible constituciónalmente y protegible y regulable dentro de ciertos límites, en cuanto supondría colmar una legítima aspiración humana. “Si los medios usados para efectuarla son proporciónados (en concreto, la técnica de selección espérmica), la elección de sexo por razones no terapéuticas” —continúa dicho autor— “podría ser admitida; pero en circunstancias determinadas y cumpliendo unos requisitos establecidos legalmente: en especial, la existencia de un descendiente anterior de distinto sexo al elegido, con lo que se evitarían cuestiones de sexistas”. Así, tratándose de elección de sexo mediante la técnica de selección espérmica, en la que ni hay manipulación genética ni se maneja preembrión alguno, y exigiéndose a los progenitores la existencia de, al menos, un descendiente de sexo diverso al que se elige, no parece que se vulnere el derecho a la dignidad de la persona del art. 10.1.º CE, ni el derecho a no ser discriminado por razón de sexo del art. 14 CE.

En este contexto, también se plantea la aplicación de la cláusula de excepción terapéutica de los arts. 1 b) y 12.1 a) de la LRHA, por la que, a través de la técnica de diagnóstico preimplantaciónal, sólo se permite elegir el sexo de los hijos si con ello se evita la transmisión de enfermedad hereditaria grave y esta decisión del legislador supone permitir la actuación sobre preembriones humanos.

Hasta aquí tenemos que el fin anhelado sería el de tener un hijo de sexo determinado, que los métodos existentes son el de selección espérmica y el de diagnóstico genético preimplantación y que los principales valores en juego serían la libertad (arts. 1.1.º y 17. 1.º de la CE), el pleno desarrollo de la personalidad (art. 10.1.º CE), el respeto a los progenitores y a la dignidad de las personas (art. 10.1.º CE) y el respeto a la vida en cuanto al nasciturus (art. 15 CE). Como puede comprobarse, “se trata de un conjunto de fines y valores de complicada o difícil compatibilidad con dichas técnicas, pero sí parece claro —dice Lema Añón— que tenemos deberes con respecto al nasciturus”.

En definitiva, el Derecho requiere un amplio margen de adaptación social, de modo que, en la actualidad, no puede quedar fuera de nuestra consideración el fin positivo del Derecho de servir al desarrollo del bienestar humano y de procurar el “libre desarrollo de la personalidad” (art. 10.1.º CE) que, en nuestro caso, puede concretarse en poder elegir el sexo de los descendientes.

No obstante, la elección de sexo mediante selección de preembriones (Diagnóstico Genético Preimplantación, DGP o, en abreviaturas anglosajonas, PGD), en sentido biotécnico estricto, no supone manipulación genética, ni implica modificación alguna en el ADN. Dicha técnica se acepta en España en los casos de prevención de enfermedades genéticas serias (arts. 1 y 12 de la LRHA), pues se permite analizar los preembriones para ver si tienen el gen que causa la enfermedad diagnosticada antes de implantarlos in vitro en el útero materno.

Con todo, la LRHA parece ser contundente en la prohibición de utilizar las técnicas de elección de sexo para fines no terapéuticos. Pero, en casos de fundamentación terapéutica se legaliza la elección del sexo de los descendientes por causas médicas justificadas. En España, pues, como en toda la Unión Europea, la elección de sexo de los hijos sólo está expresa y legalmente admitida si hay una indicación médica que la justifique en evitación de una enfermedad genética o hereditaria grave. En estos casos lo que se busca es evitar unos riesgos de transmisión de una enfermedad que viene biológicamente vinculada a un determinado sexo.

Por otra parte, la prohibición legal de elegir el sexo de los hijos choca con el espíritu de la LRHA en su pretensión de defender un derecho a la procreación sin ningún tipo de discriminación. Por ello, parece contradictorio, por ejemplo, negar a una mujer casada o en pareja, en ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1.º CE), la posibilidad de constituir su familia de manera libre y responsable, eligiendo el sexo de su descendencia; descendencia que, a diferencia de los hijos derivados de técnicas de reproducción asistida realizadas a mujeres sin pareja, no nacería sin padre y sin posibilidad legal de determinar su filiación (arts. 5.5.º y 8.3.º de la LRHA). Sin olvidar tampoco la contradicción que implica en esta sede el recurso a la fecundación post mortem, en cuanto que la mujer puede ser fecundada con el semen crioconservado de su marido una vez fallecido, con lo que se engendra una orfandad planificada y premeditada.

Pero a pesar de la dicción de la LRHA y la apuntada interpretación de la cláusula de excepción terapéutica podríamos defender el derecho a elegir el sexo de los hijos, en virtud del art. 12.2.º LRHA, en cuanto que la “aplicación de técnicas de diagnóstico preimplantaciónal para cualquiera otra finalidad no comprendida en el apartado anterior..., requerirá de la autorización expresa, caso a caso, de la autoridad sanitaria correspondiente, previo informe favorable de la Comisión Naciónal de Reproducción Humana Asistida, que deberá evaluar las características clínicas, terapéuticas y sociales de cada caso”. Así, ante ciertas “características clínicas, terapéuticas y sociales” podrían acogerse supuestos con finalidad terapéutica para la madre, el padre o ambos progenitores. La técnica de elección de sexo podría de este modo satisfacer una aspiración legítima, también desde el punto de vista social, digna de protección, y paliar así problemas terapéuticos (psicológicos, por ejemplo, ante la falta de un hijo o hija tras embarazos o intentos anteriores) existentes en cualquiera de los progenitores, no sólo respecto de la madre, y calificables en definitiva como enfermedades reales diagnosticadas por especialistas. Además, esta postura quedaría reforzada a través de una interpretación lógica de la prohibición contenida en LRHA; pues, teniendo en cuenta la ausencia de una interdicción expresa y los principios de los que parte la Ley, entre ellos el de fomentar la natalidad, debería concluirse que sólo el intento de modificar o intervenir en la composición del genoma humano mediante cualquier técnica, salvo que se persiga una finalidad terapéutica autorizada, constituiría la infracción muy grave a que dicho precepto se refiere, y que sólo aquellas actividades serían merecedoras del rígido control legal, y no la elección de sexo por motivos terapéuticos referidos al progenitor y realizada mediante la técnica de selección espérmica.

En definitiva, el orden social debe procurar el equilibrio intrafamiliar con la llegada, dado el caso, de un hijo de sexo contrario al previo. Por lo que en la actualidad el derecho a la elección del sexo de los hijos es admisible constituciónalmente y protegible y regulable dentro de ciertos límites, pues no sería inconstituciónal tal regulación y su reconocimiento supondría instituir una aspiración legítima de las personas.

CONCLUSIONES

Las técnicas de reproducción asistida (TRHA) son tratamientos cada vez más utilizados y es imperativo continuar perfecciónándolas, no sólo para conseguir un incremento en el éxito de las mismas, sino también para reducir el riesgo de complicaciónes asociadas a su uso y que tienen influencia en la salud pediátrica (gestaciónes múltiples, parto anticipado, etc.). Hay que ser cuidadosos a la hora de informar a los futuros padres acerca del discreto aumento de la tasa de incidencia de malformaciónes congénitas, genéticas o alteración en el desarrollo psicomotor, teniendo en cuenta la variabilidad de datos disponibles, la infrecuencia de las alteraciónes, y el esfuerzo médico, social y emociónal que estas terapias requieren. Se deben diseñar estudios controlados y de amplia muestra que analicen fielmente el impacto de estas técnicas en estos y otros aspectos de la salud infantil.

En cualquier caso, la reproducción humana asistida (RHA) ha sido originalmente desarrollada como respuesta o alternativa médica frente a la infertilidad de parejas heterosexuales que no podían acceder a la maternidad/paternidad por las vías "naturales" o "tradiciónales". En tal sentido, tanto los organismos internaciónales con sus observaciónes, como los tribunales regionales de derechos humanos con sus sentencias, evidencian y acompañan este viraje a la hora de interpretar el alcance de la RHA. De este modo, se evolucióna hacia una idea más amplia en dos sentidos: a) al entender que el derecho implica no sólo la salud física sino también la psíquica, cualquiera que sea la orientación e identidad sexual de la persona; y b) al admitir que el derecho a la salud es sólo uno de los tantos derechos humanos que involucran las TRHA.

Por otra parte, el alcance que la LRHA atribuye a la acción de “investigación” de la paternidad es restringido; pues hoy sabemos hasta qué punto nuestra dotación genética fundamenta biológicamente al nuevo ser, haciendo de cada uno de nosotros un individuo único e irrepetible. Además, el orden social debe procurar el equilibrio intrafamiliar con la llegada, dado el caso, de un hijo de sexo contrario al previo, bienestar que se funda en razones de equilibrio; por lo que en la actualidad el derecho a la elección del sexo de los hijos es admisible constituciónalmente, siendo su regulación y reconocimiento una aspiración legítima de las personas.