Naturaleza jurídica de las Declaraciones Internacionales sobre Bioética

Legal nature of International Bioethical Regulations

María Isabel Cornejo Plaza

Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile. Abogada, Magíster en Derecho Privado. Centro Interdisciplinario de Estudios en Bioética, Universidad de Chile.
Correo electrónico: isabelcornejo@derechocivil.cl

RESUMEN

Para los juristas resulta imprescindible establecer la naturaleza jurídica de las instituciones que investigan, toda vez que de ellas se derivan una serie de efectos jurídicos inequívocos que le son propios. En esta línea, las declaraciones bioéticas, al no poseer estatuto jurídico de Tratados Internacionales, resulta válido indagar acerca de su verdadera eficacia. Para lo cual es necesario determinar previamente su naturaleza jurídica. En este trabajo se intenta dilucidar si es posible considerar a las declaraciones bioéticas como principios generales del derecho y qué efectos supondría adscribir esta tesis en los ordenamientos jurídicos internos.

Palabras clave: regulaciones; naturaleza jurídica; principios; bioética; bioderecho; soft law.

ABSTRACT

For lawyers it is essential to establish the legal nature of the institutions that they investigate, since there are many legal effects that derive from it. In this line, most bioethical declarations do not have the status of international treaties, and it is valid to inquire about their true effectiveness. In order to do this it is necessary determine their legal nature. This paper attempts to establish whether it is possible to consider bioethical declarations as general principles of law and what is the effectiveness of supporting this thesis within domestic legal system.

Key words: regulations; legal nature; principle; bioethics; biolaw; soft law.

1. Introducción

Ya nadie puede desconocer que la bioética analizada desde un punto de vista jurídico se ha dado en denominar: bioderecho, biojurídica, biolegislación o bien en culturas anglosajonas biolaw. Esta nomenclatura, posee indicios desde 1984 y a la fecha existen enciclopedias, cursos, maestrías y diversas manifestaciones que han ido legitimando dicha denominación.

Una de las manifestaciones más importantes de esta nueva dinámica jurídica han sido las declaraciones bioéticas, toda vez que ellas han alcanzado renombre internacional, y se repiten y enseñan en cátedras, conferencias, maestrías como "productos" derivados del bioderecho.

Determinar su esencia o naturaleza jurídica dice relación con su eficacia, con la manera en que los ordenamientos jurídicos internos las legitiman y hacen suyas. De modo que el poder coercitivo ante la infracción de sus disposiciones, pueda condecirse con la institución a la cual pertenecen.

Los tratados internacionales vigentes y ratificados por los países, poseen idéntica jerarquía que las cartas constitucionales. No sucede igual cosa con una declaración bioética, cuya eficacia puede ser tan limitada como los contratos que debiendo ser escriturados, se acuerdan de palabra, y luego se incumplan vulnerando la buena fe. En estos casos, ¿un incumplimiento contractual posee los mismos efectos que el incumplimiento de una declaración bioética?. Ciertamente que no, porque ambos supuestos obedecen a instituciones de naturalezas jurídicas distintas.

Ejemplifiquemos lo anterior: el Código de Nüremberg o a la Declaración de Helsinki en cualquiera de sus versiones, no son tratados internacionales, sino más bien Códigos de conducta, que han llegado a tener un estatus jurídico vinculante, de acuerdo a la fuerza del consenso de los Estados, en el derecho internacional de los derechos humanos debido a su importancia, demostrada en sus postulados, los cuales han pasado a formar parte de otros instrumentos internacionales e internos, como son la importancia del consentimiento informado prestado por los sujetos de investigación biomédica, así como el respeto por la dignidad de éstos.

En la década de los ochenta, alrededor del mundo, comenzaron a denunciarse la extrema violencia y discriminación contra las personas con distinta orientación sexual. Persecuciones, violaciones, obligación de reasignación de sexo, sometimientos a terapias de electroshock, entre otras atrocidades. En 1994, un grupo de lesbianas y gays invocaron el Código de Núremberg y la Declaración de Helsinki, solicitando asilo y refugio a EE.UU. La Corte señaló que no existían los elementos para conceder asilo político, debido a que no existía persecución. Sin embargo, la figura de "intervención médica involuntaria", fue aceptada como suficiente para acoger a los refugiados, por transgredir el Código de Nüremberg y la Declaración de Helsinki, considerando que se violaba estándares del derecho internacional de los derechos humanos.[1] Así, declaraciones y códigos de conducta que nacieron mediante procesos distintos de un "tratado internacional", son por consenso de los Estados y por organismos internacionales, legitimados hoy como hard law.

2. Los principios y el bioderecho

Los clásicos principios bioéticos y sus fundamentos son compartidos en su mayoría por el derecho. Así, por ejemplo: justicia, equidad, autonomía, dignidad, no maleficencia, beneficencia son sin duda idearios que conforman y modelan el pensamiento jurídico y bioético. En efecto, la idea de "equidad o justicia es inseparable de la idea de derecho, puesto que éste materializa estos conceptos. Por su parte, la idea de equidad y de justicia en cualquiera de sus manifestaciones son fundamentos de la metadisciplina que denominamos bioética. Anunciamos que la bioética puede fundamentar su reflexión y la toma de decisiones en diversas éticas, estableciendo como límite aquello que el derecho señala. Es por esto que el derecho adopta un papel tan fundamental, al otorgar un límite ético mínimo, dado por los Derechos Humanos, de consagración más universal y por el derecho penal de manera más local.

¿Cómo puede haber una "ética" que no sea "equitativa" o "justa"?. Que la bioética y el derecho están íntimamente relacionados es hoy una afirmación incontestable".[2]

Por su parte, en el orden internacional "las declaraciones bioéticas constituyen verdaderas fuentes del Derecho en tanto son principios generales del mismo y como tales, integran los ordenamientos jurídicos nacionales y pueden ser aplicados sin inconvenientes a nivel judicial."[3] Por su parte, sabido es que los principios generales del derecho no poseen valor probatorio en sí, sino que su función es hermenéutica e integrativa, especialmente en caso de lagunas legales. Estos principios se positivizan en las cartas fundamentales, en tratados internacionales, en convenciones y declaraciones, de manera que el contenido puede ser idéntico en sentido y alcance, pero su eficacia dependerá del instrumento jurídico en cual fueron recogidos.

Franck Moderne, señala que: "el recurso a los principios generales del derecho se beneficia de una doble legitimidad: una legitimidad funcional, que se inscribe en la perspectiva de la racionalización del derecho, preludio de su racionalidad efectiva una vez terminado el proceso; y una legitimidad orgánica, que se vincula a la autoridad que elabora este tipo de normas, es decir, el juez". En lo que respecta a la primera, destaca que "en los procesos de racionalización de los derechos estatales contemporáneos, los principios generales desempeñan un rol eminente, inclusive determinante: ellos contribuyen a forjar la coherencia del orden jurídico normativo y sirven para llenar las lagunas del derecho" y, relativamente a su legitimidad orgánica, expresa que "en cuanto a la actividad "jurisprudencial" creadora de normas generales o de referencia, ella está en el origen, especialmente, de los "principios generales del derecho". [4]

Por otro lado, la base de los derechos humanos es el resguardo de la dignidad humana. Un concepto que nos permite entender que las regulaciones bioéticas en un mundo globalizado, pueden, ser una útil herramienta para fundamentar y reforzar principios como la dignidad. En este sentido Andorno ha señalado que la dignidad humana puede ser caracterizada como "shaping principle of international bioethics" o bien como un "overarching principle of the global norms governing biomedical issues."[5] De este modo, las regulaciones bioéticas, al igual que los tratados internacionales poseen el mismo fin. La protección del principio de dignidad humana, como fundamento de los Derechos Humanos.

3. ¿Por qué los principios?

Generalmente, los juristas fundamentan las instituciones jurídicas en principios, que aglomeran características principales y fundamentales de éstas, guiándose por criterios de racionalidad y continuidad, sin perder de vista la finalidad perseguida. "En otros contextos jurídicos, el término "principio" está vinculado con la idea de axioma, de postulado evidente, como cuando se habla del principio Nulla poena sine lege. Principio es empleado también para referirse a una máxima o a un proverbio que viene de la tradición jurídica. Se lo usa además para expresar generalizaciones obtenidas a partir de las reglas del sistema, para designar pautas a las que se atribuye un contenido manifiestamente justo y para referirse a disposiciones constitucionales que tienen solo valor programático. Esta enumeración no agota todos los sentidos en que el vocablo principio es usado en el ámbito jurídico, pero sirve para ejemplificar algunos de los varios significados que los juristas generalmente le asignan".[6]

4. Distinción entre principio, regla y norma

¿Las declaraciones bioéticas pueden ser: normas, principios o reglas de derecho?

a. Los principios (al igual que las normas) confieren derechos e imponen obligaciones.

b. Los principios, en caso de que las normas no sean suficientes para hallar la solución de un caso concreto, siempre proveerán una solución.

c. Un principio se encuentra vigente cuando cumple con alguna exigencia de justicia, equidad o alguna otra dimensión de la moralidad".

d. Un principio es un principio de Derecho si figura en la Teoría del Derecho más lógica y mejor fundada que se pueda presentar como justificación de las normas institucionales y sustantivas explícitas de la jurisdicción en cuestión.

e. Gracias a los principios, el derecho siempre tiene una solución para todos los casos por más difíciles que estos sean.

Existen autores críticos de la distinción que pretende hacer Dworkin respecto de los principios y las normas. Por ejemplo Luis Prieto Sanchís establece que la diferencia entre principio y norma podría entenderse, de dos formas: "Una primera consistiría en suponer que así como las normas -ante un caso concreto- son siempre aplicables al modo de "todo o nada, los principios pueden orientar una interpretación normativa dudosa, pero nunca pueden por sí solos ofrecer la solución al caso."[8] Otra interpretación sería que "a priori o antes de su aplicación podemos discernir con precisión en qué casos deberá observarse una norma...", no así con respecto a un principio.[9]

En síntesis, se puede decir que una teoría fuerte de los principios no es aceptable en todos los casos, porque las características atribuidas a los principios podían encontrarse también en las normas y, en otras ocasiones, a la inversa, ya que las supuestas singularidades de las normas no resultan inconcebibles en el mundo de los principios.

La autora italiana L. Gianformaggio señala que: "la diferencia entre regla y principio surge exclusivamente en el momento de la interpretación-aplicación".[10] Es decir, en abstracto, antes de la aplicación, no existe ninguna diferencia entre principios y normas. Se habla de principio cuando un determinado estándar se aplica frente a un caso de tal manera que, si colisiona con otro, "no es preciso lesionar ninguno de los dos".[11] Se dice que hay un principio por la función interpretativa (muy parecida, como nota Prieto, a la idea de "peso" en Dworkin) que cumple el estándar en el caso dado, pero no porque estructuralmente sea un principio. "Esa función interpretativa es la que constituye el principio".[12]

"En el Derecho Internacional de la Bioética acaece un fenómeno idéntico respecto de las fuentes de cualquiera otra rama del Derecho: existen aquí, además de las fuentes formales propiamente tales (Tratados, Convenciones, Pactos y otros instrumentos vinculantes, más la costumbre internacional, cuando corresponda aplicarla), otras fuentes informales que también constituyen derecho. Así, tenemos instrumentos emanados del sector privado, como el Informe Belmont, el Código de Nüremberg, la Declaración de Helsinki y las demás que la han aclarado y ampliado, que por su origen, nacieron faltos de soberanía, coacción o imperio, pero que por su valor moral, pasaron a ser fuentes del Derecho Internacional mucho antes de ser recogidos por las fuentes formales tradicionales. También existen instrumentos originados en el sector público que al nacer no constituyeron instrumentos vinculantes, pero que por la misma razón, han devenido con el tiempo en verdaderas fuentes del Derecho. Entre ellos pueden señalarse las Pautas Éticas Internacionales para la Investigación Biomédica en Seres Humanos, y especialmente, las tres Declaraciones de la Unesco relacionadas con la Bioética: la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, La Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos, y la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos".[15]

¿Por qué eligió la Unesco la vía de la Declaración, que no es técnicamente vinculante, en lugar de la vía de la Convención, que sí lo es? "El Embajador Gros Espiell, Presidente de la Comisión Jurídica que redactó la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos explicaba esta elección recalcando la rapidez con que se puede aprobar una Declaración, contra la lentitud del procedimiento de ratificación de las Convenciones, y añadía que una Declaración deja siempre abierto el camino para una Convención posterior."[16] Tales argumentos, han dado en denominar a este tipo de declaraciones como constituyentes de un soft law. Para tal fin, es prioritario que la comunidad internacional asuma las declaraciones en el campo de la bioética, no solo como normas éticas, sino como "soft law", específicamente como una extensión del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en estas áreas, para que así adquieran carácter vinculante, a través de nuevos tratados, o por el camino de la creación normas consuetudinarias.[17]

Hector Gros Espiell agrega que ha sido un acontecimiento muy excepcional y casi inédito, la circunstancia de haberse logrado una aprobación unánime y por aclamación en la 29^a sesión de la Conferencia General de la Unesco (y luego idéntica votación en la Asamblea General de las Naciones Unidas), todo lo cual confiere al contenido de la Declaración un valor político y moral, una posición de ejemplo y guía, que en definitiva convierte a sus postulados en principios generales del Derecho, y en consecuencia, en fuentes formales del mismo.[18]

Carlos María Romeo Casabona afirma:

"En el Derecho Internacional es comúnmente aceptado que esta clase de Declaraciones constituyen fuente de Derecho, como principios generales del Derecho, lo que confirma su naturaleza jurídica (...)"[19] Por su parte Salvador Darío Bergel presenta la misma idea al decir que: "Yo creo que esta Declaración puede servir para fundar resoluciones temas (...) pero en el caso argentino, la Declaración, constituye derecho (...)".[20]

Hemos dicho que las declaraciones bioéticas deben considerarse principios generales del derecho y también soft law. Etimológicamente, soft law proviene de "softness", una palabra que bien podría constituirse en uno de los rasgos más definitorios de la epistemología postmoderna.[21] Ciertamente, soft law implica instrumentos regulatorios de gobernanza, que si bien poseen un grado de compromiso normativo, no son vinculantes en el sentido formal de un régimen de sanciones. [22] Sin embargo, en un mundo globalizado, en que conviven diferentes sistemas jurídicos, como el escandinavo, el romano-germánico y el common law, la flexibilidad de su conformación y estructuras, dan la fortaleza y efectividad a los procesos de reformas sociales, culturales, y finalmente legales. Normas enraizadas en la diversidad, pluralismo e integridad, requieren esfuerzos de integración, que estas declaraciones bioéticas pueden ayudar a impulsar. Otros autores consideran que las declaraciones soft law son "inútiles, poco realistas y de naturaleza perversa".[23] Estos argumentan que es poco realista lograr cambios legales a través de la deliberación y no por medio de la coerción. La falta de fuerza coercitiva obligatoria y de poder de ejecución constituyen falencias que no son posibles de suplir, señalan los detractores de las "normas blandas". Otras críticas, van por la manipulación política de principios como la diversidad, no discriminación o pluralidad, que utilizados en ciertos contextos, pueden desvirtuar el verdadero sentido y alcance de políticas públicas y los legisladores sacar dividendos políticos momentáneos.

Finalmente, como señala Cynthia Crawford Lichtenstein, a propósito del basto trabajo académico que ha venido desarrollando Sir Joseph Gold, acerca de la validez de las normas soft law en materias económicas, y cuyos argumentos puede extrapolarse, cuando señala: "lo que importa no es lo hardness o softness de una norma, sino el proceso y metodología para alcanzar efectividad en la cooperación y tráfico internacional. Así la legitimidad en la obediencia de las declaraciones estará dada por el consenso en los acuerdos alcanzado por los Estados[24].

Conclusiones

Las declaraciones bioéticas, son una manifestación jurídica en expansión. Sus especiales características, pueden ser de gran utilidad en un mundo globalizado. Los avances tecnocientíficos requieren intervenciones rápidas para ser eficaces, las cuales deben aunar criterios internacionales, basados en postulados ya asentados en la estructura de los derechos humanos, como son como la inter y multiculturalidad, la equidad, la diversidad, la solidaridad, la precaución, y por supuesto el principio de respeto a la dignidad humana.

Tales declaraciones poseen la naturaleza jurídica de ser principios generales del derecho, además de ser considerados soft law. Y si bien los principios son guías y directrices que en sí mismas llevan envuelta una indeterminación, pueden llegar a ser causa y fundamento de una norma, entendiendo a esta como una regulación acabada y definida, circunscrita en su aplicación, tanto de manera internacional a través de un tratado, convención o declaración, o bien modelando las normativa interna de los países, entendiendo siempre que este proceso debe ser bajo los criterios del derecho internacional de los derechos humanos.

Sus postulados pueden ayudar no solo en la adecuada hermenéutica jurídica, sino que en el proceso de culturalización de la ciudadanía en sus derechos y obligaciones en lo atingente a los descubrimientos biomédicos y el impacto que pueden llegar a tener en sus quehaceres, incluso en sus elecciones más íntimas y trascendentales.

En la mayoría de nuestros países Latinoamericanos, existe escasa legislación relacionada con temas biomédicos, que afectan derechos fundamentales de las personas, en donde la existencia de lagunas legales, puede llegar a ser suplida por las declaraciones bioéticas, muchas veces de contenidos más específicos que los señalados en las cartas de derechos de los órdenes jurídicos internos o bien por los tratados y declaraciones de derechos humanos contenidos en textos, dando así una solución rápida y eficaz a la hermenéutica y seguridad jurídica.

Notas

[1] GOODMAN, RYAN. The Incorporation of International Human Rights Standards into Sexual Orientation Asylum Claims: Cases of Involuntary "Medical" Intervention. The Yale Law Journal, Vol. 105, No. 1 (Oct., 1995), pp. 255-289.

[2] GROS ESPIELL, HÉCTOR: Justicia y equidad en bioética. Revista de la Sociedad Internacional de Bioética, SIBI. Núm. 12, Gijón, julio-diciembre. 2004. Pp. 7-15.

[4] MODERNE, FRANK. Principios generales del Derecho público. Compilador Vergara, Alejandro. Ed. Jurídica de Chile, Stgo. 2005. Pp. 301.

[5] ANDORNO, ROBERTO. Human Dignity and Human Rights. En HENK A.M.J ten Have and BERT GORDDIJN. Editores. Handbook of Global Bioethics. Springer. Dordrecht, 2014. Pp1-18.

[6] BARBERIS, JULIO. Los principios generales del derecho como fuente del derecho internacional. [en línea] http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/iidh/cont/14/dtr/dtr1.pdf

[7] DWORKIN, RONALD. Taking Rights Seriously. Londres, Gerald Duckworth & Co. Ltd., 1977. Pp. 24-25; Citado en Los principios generales del derecho como fuente del derecho internacional, [en línea] http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/iidh/cont/14/dtr/dtr1.pdf

[8] PRIETO SANCHÍS, LUIS. Cuatro preguntas a propósito de Dworkin. Revista de Ciencias Sociales (Ronald Dworkin. Estudios en su homenaje), Facultad de Ciencias Jurídicas, Económicas y Sociales de Valparaíso, 1993. Vol 38, Pp 69-100. Citado en BARBERIS, JULIO. Los principios generales del derecho como fuente del derecho internacional. [en línea] http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/iidh/cont/14/dtr/dtr1.pdf

[9] Ibíd.

[10] Citada por PRIETO, ídem, P.53.

[11] Ob. Cit., p. 27.

[12] Ob. Cit., p. 27.

[14] VIRALLY, MICHAEL. Panorama du droit international contemporain, 1982. R.d.C. V: 171. Otros autores (Mareck, Furrer y Martin) señalan que, al examinar las fuentes del derecho internacional, se distingue entre el procedimiento de creación de una norma y la norma una vez creada. Pero que en la categoría principios generales de derecho, no sería posible efectuar tal distinción, ocupándose de ellos sólo como una norma ya establecida. Virally, por su parte, estima que los principios generales de derecho son "fuentes materiales de naturaleza jurídica". Las fuentes materiales son elementos exteriores al derecho internacional como, por ejemplo, los datos sociales, morales e ideológicos.

[15] FIGUEROA YAÑEZ, GONZALO. El Derecho Internacional de la Bioética. Ob. Cit.2.

[16] GROS ESPIELL, HÉCTOR. Más allá de la Declaración de la Unesco sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos". En Derecho, Bioética y Genoma Humano. 2004, Santiago, Fundación Fernando Fueyo Laneri, Editorial Jurídica de Chile, Pp. 291, 292 y 312.

[17] BERNAL CAMARGO, DIANA. La solidaridad y las declaraciones internacionales de derechos humanos y bioética: el caso del derecho a la salud de los pueblos indígenas colombianos. Acta Bioethica 2013; 19(1): 9-18.

[18] Ob. Cit., p. 292.

[19] ROMEO CASABONA, CARLOS MARÍA. Ob. Cit., p. 317.

[20] BERGEL, SALVADOR DARÍO. Ob. Cit., p. 328.

[21] ROBILANT, ANNA DI, Genealogies of Soft Law. The American Journal of Comparative Law Vol. 54, No. 3 (Summer, 2006), pp. 499-554. Esta autora, fija el nacimiento del soft law en el medioevo, en el pluralismo legal y en la lex mercatoria. Una segunda genealogía la señala en el siglo 19 en la tradición de los derechos sociales y el pluralismo jurídico con Savigny, Ehrlich, Gurvith y Santi Romano. Ambas genealogías han incidido en las discusiones acerca de la globalización del derecho y de la harmonización del Derecho Europeo.

[22] SNYDER, RANCIS. The Effectiveness of European Community Law: Institutions, Processes, Tools and Techniques, 56 Mod. L. Rev. 19 (1993); K.C. Wellens & G.M. Borchardt, Soft Law in European Community Law, 14 Eur. L. Rev. 267 (1989).

[24] CRAWFORD LICHTENSTEIN, CYNTHIA. Hard Law v. Soft Law: Unnecessary Dichotomy?, The International Lawyer, Vol. 35, No. 4 (WINTER 2001), pp. 1433-1441.

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Fecha de recepción: 24 de septiembre de 2014
Fecha de aceptación: 15 de diciembre de 2014