Panorama bioético e jurídico da reprodução humana assistida no Brasil

Bioethics and legal overview of assisted human reproduction in Brazil

Bruno Torquato de Oliveira Naves^* e Maria de Fátima Freire de Sá^**

^* Doutor e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC Minas - Brasil); Professor do Mestrado em "Direito Ambiental e Desenvolvimento Sustentável" da Escola Superior Dom Helder Câmara (Brasil); Professor nos Cursos de Graduação e Especialização em Direito na PUC Minas; Pesquisador do Centro de Estudos em Biodireito - CEBID. Correo electrónico: brunotorquato@hotmail.com
^** Doutora em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (Brasil) e Mestra em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (Brasil); Professora nos Cursos de Especialização, Mestrado e Doutorado em Direito da PUC Minas; Pesquisadora do Centro de Estudos em Biodireito - CEBID. Correo electrónico: mfatimasa@uol.com.br

RESUMO

A normatização, ética e jurídica, da reprodução humana assistida no Brasil faz-se por meio de poucos instrumentos, sobretudo pela Resolução do Conselho Federal de Medicina n. 2013, de 16 de abril de 2013, que veio revogar a regulação de 2010 e reconhecer a possibilidade de casais homoafetivos se utilizarem das técnicas. Muitas são as discussões levantadas por essa regulação, inclusive quanto às consequências jurídicas da reprodução assistida realizada após a morte de um dos pais. Sobre essa situação específica cita-se um julgado, em que o pai falecido não havia permitido expressamente o uso de seu sêmen para depois da morte.

Palavras chave: reprodução humana; embrião; doação de gametas; inseminação post mortem.

ABSTRACT

The regulatory, ethical and legal, of assisted human reproduction occurs in Brazil for a few instruments, especially the Resolution of the Federal Council of Medicine n. 2013, April 16, 2013, which revoked the Resolution 1957/2010 and recognized the possibility of homosexual couples when using the techniques. The discussions raised by this regulation are many, including as to the legal consequences of assisted reproduction made after the death of a parent. Concerning this specific situation, there was a trial in which the deceased father had not expressly permitted the use of their semen after his death.

Key words: human reproduction; embryo; gamete donation; post mortem insemination.

1. Introdução

A normatização das técnicas de reprodução assistida (RA) no Brasil é fragmentada, escassa e setorial. Poucas normas superiores ocupam-se do tema, com destaque para a presunção de paternidade imposta pelo art. 1.597 do Código Civil:

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

[...]

III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

A normatização da reprodução humana assistida que abrange mais aspectos dirige-se a destinatários muito específicos - os médicos. Trata-se da Resolução do Conselho Federal de Medicina (CFM) n. 2013, de 16 de abril de 2013.

Este dispositivo deontológico (Resolução CFM n. 2013/2013) revogou a Resolução CFM n. 1957/2010, publicada depois de dezoito anos de vigência da então Resolução CFM n. 1358/1992.

Dentre as razões para a criação da nova Resolução, já citadas na Resolução CFM n. 1957/2010, o Conselho Federal de Medicina incluiu a sessão de julgamento do Supremo Tribunal Federal, de 5 de maio de 2011, "que reconheceu e qualificou como entidade familiar a união estável homoafetiva" (considerando 3).

Com os novos rearranjos familiares, reconhecidos pelo Direito brasileiro, casais homossexuais ou pessoas solteiras ganham acesso à reprodução humana assistida, que, com isso, transmuda-se de técnica voltada àqueles que têm problemas reprodutivos para uma alternativa de formação de novas estruturas familiares. Assim, de infertilidade funcional passa-se à infertilidade estrutural:

Es decir, no hay infertilidad, sino imposibilidad de concebir: una mujer no puede quedarse embarazada por sí sola, en pareja con otra mujer - parejas de lesbianas - o viviendo en solitario - aunque necesiten de un donante de semen para someterse a las técnicas, en todo caso -, ni dos hombres pueden quedarse embarazados manteniendo relaciones homosexuales. (CORRAL GARCÍA, 2013, p. 47-48).

Os objetivos desse artigo são: a) ressaltar as modificações trazidas pela Resolução CFM n. 2013/2013 no tocante às técnicas de reprodução assistida, bem como destacar as polêmicas que envolvem o Direito; b) analisar a possibilidade de reconstrução judicial da vontade para utilização de gametas ou embriões após a morte do genitor, sem que haja, previamente, autorização para tal uso.

2. A realidade normativa brasileira e a reprodução humana assistida

Um dos poucos dispositivos normativos que tangenciam o tema da reprodução humana assistida é a Lei n. 11.105, sancionada pelo Presidente da República em 24 de março de 2005, intitulada Lei de Biossegurança. Nela estão previstos dispositivos sobre organismos geneticamente modificados e pesquisas com células-tronco embrionárias humanas, o que já é de se causar espanto, em razão da mistura de temas tão distintos.

O único dispositivo que se refere ao debate acerca da reprodução humana assistida é o artigo 5^o da Lei, que afirma ser permitida, "para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento". (BRASIL, 2005)

Veja-se que o legislador se preocupou em editar a Lei de Biossegurança, permitindo a pesquisa em embriões humanos congelados, mas, paradoxalmente, não se ocupou de regulamentar a prática da reprodução humana assistida.

No âmbito internacional, o direito à procriação é reconhecido como integrante dos direitos humanos, a exemplo do julgado da Corte Interamericana de Direitos Humanos (2012) que assim se manifestou no caso "Artavia Murillo y otros ("fecundación in vitro") vs. Costa Rica".

No caso do Brasil, a Constituição Federal de 1988 estabelece no art. 227, §7^o o direito ao planejamento familiar, o que veio a ser regulado pela Lei n. 9.293/1996. Trata-se, pois, de direito fundamental, concebido como direito subjetivo atribuído por norma constitucional, e que guarda papel central no sistema jurídico. (ALEXY, 2012).

Contudo, uma resolução não pode inovar originariamente a ordem jurídica. As resoluções do CFM não criam o Direito, mas regulam o exercício da profissão médica. Inobstante isso, as resoluções do Conselho Federal de Medicina servem como parâmetro interpretativo para o Direito. Até porque as técnicas são uma realidade e a evolução da Medicina vem impactando o Direito, obrigando-o a pensar acerca da abrangência e dos limites das novas situações familiares.

Uma vez ressaltada a lacuna legislativa, resta interpretar a Resolução CFM n. 2013/2013, com algumas remissões à Resolução CFM n. 1957/2010. Os pontos polêmicos que merecem abordagem específica são: (2.1) a determinação de idade máxima das candidatas às técnicas de reprodução assistida; (2.2) o sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas e de embriões, e também dos receptores; (2.3) a chamada "doação compartilhada de oócitos"; (2.4) a possibilidade de descarte de embriões, após a criopreservação no período de cinco anos; (2.5) a questão da "doação temporária de útero", e os limites dessa doação; e, por fim, (2.6) a reprodução assistida post mortem.

2.1. Limitação de idade da gestante

A Resolução CFM n. 2013/2013 prescreve que: "As técnicas de RA podem ser utilizadas desde que exista probabilidade efetiva de sucesso e não se incorra em risco grave de saúde para a paciente ou o possível descendente, e a idade máxima das candidatas à gestação de RA é de 50 anos." (I - Princípios Gerais, item 2, grifos acrescidos).

O texto é da Resolução anterior, porém acrescido da parte final, que determina limite de idade para o uso da técnica, o que não parece ser válido juridicamente, em se tratando de uma resolução. A limitação de direitos das pacientes não pode ocorrer por intermédio de uma normativa de órgão autárquico, que tem abrangência tão somente de regulação interna.

Assim, não se questiona a implantação de medidas preventivas para se evitar gravidez de risco, mas sim a imposição de tal medida como norma que impõe limitações ao direito fundamental à procriação, extrapolando a competência do órgão da classe médica.

A colocação de norma geral e abstrata desconhece as particularidades do caso médico. Se as partes, com pleno discernimento, consentirem no procedimento, e os exames indicarem possibilidade efetiva de sucesso do tratamento (CUNHA; DOMINGOS, 2013), não há porque negar às partes o direito fundamental à procriação.

2.2. Sigilo do doador de gametas

O sigilo está previsto na Resolução CFM n. 2013/2013, no item 4 do Capítulo IV, destinado à doação de gametas ou embriões:

Obrigatoriamente será mantido o sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas e embriões, bem como dos receptores. Em situações especiais, as informações sobre doadores, por motivação médica, podem ser fornecidas exclusivamente para médicos, resguardando-se a identidade civil do doador.

Este dispositivo encontra-se em consonância com a legislação espanhola (Ley 14/2006)[1], que prevê, no artigo 5, que a doação será anônima, garantida a confidencialidade dos dados dos doadores. Informações gerais dos doadores podem ser obtidas pelas pessoas nascidas do uso da técnica ou por representantes legais, desde que resguardado o sigilo da identidade. Em casos excepcionais, notadamente em situações de perigo de morte ou situações de saúde que dependam da informação, é possível revelar a identidade dos doadores. Contudo, o caráter é restrito, não implicando publicidade, tampouco determinação de filiação.

Os projetos de lei no Brasil defendem o sigilo dos doadores e receptores, contudo, diante da inércia do Poder Legislativo, resta o esforço hermenêutico para possíveis impasses.

O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA - Lei n. 8.069/1990), em seu artigo 48, trata da possibilidade de o adotado conhecer sua origem biológica, sem que isso importe em reconhecimento de filiação: "O adotado tem direito de conhecer sua origem biológica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, após completar 18 (dezoito) anos."

Ora, se a permissão existe para o adotado, por que não existiria para a pessoa nascida em razão de doação de gametas, pela técnica de reprodução humana assistida?

Veja-se que o artigo 48 traz em seu bojo a expressão conhecimento de origem biológica. Ainda que a disposição acerca do sigilo seja defensável juridicamente, e também politicamente, até porque, o conhecimento do doador pode inviabilizar as doações, o ECA pode ser invocado analogicamente para fundamentar a investigação da origem biológica nas técnicas de RA.

Enquanto não há aprovação de lei específica sobre reprodução humana assistida, não resta dúvida que o ECA pode reger a questão. Se o Direito reconhece que em dadas circunstâncias é relevante que o adotado conheça sua origem biológica para sua sadia constituição psíquica e emocional, no caso concreto, circunstâncias fáticas semelhantes podem surgir e assim autorizar a mesma investigação para o filho gerado por técnica heteróloga de reprodução humana assistida. O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, tendo em vista a formação do menor, é justificativa bastante.

Em linha contrária, o entendimento de que a investigação seria sempre permitida, em toda e qualquer situação, por autorização do ECA, estaria a infringir uma esfera de liberdade do doador de gametas, a sua intimidade, sem apresentação de motivo justificável.

A Constituição Federal brasileira, embora tenha trazido a dignidade como fundamento da República, não aborda a questão da identidade pessoal, ao contrário da Constituição portuguesa que expressa, em seu artigo 26: "A lei garantirá a dignidade pessoal e a identidade genética do ser humano, nomeadamente na criação, desenvolvimento e utilização das tecnologias e na experimentação científica".

O ordenamento português estabelece assim, em hierarquia constitucional, o direito à identidade genética, permitindo a investigação. Por essa razão, a Lei n. 32/2006 não poderia estabelecer o sigilo absoluto, como não o fez.

Sem dúvida que há limitações, "como em caso de enfermidades genéticas graves, para preservar a saúde e a vida do filho e do pai biológico, e para evitar possíveis casamentos incestuosos com filhos biológicos do doador". (MARTINELLI, 2011).

No Brasil, porém, o assunto está longe de ser pacificado. E, mesmo sendo uma razão puramente pragmática, a quebra de sigilo pode reduzir em muito o número de doadores de gametas. Além disso, tal ato representaria um afastamento, ainda que temporário e no caso concreto, do direito à intimidade genética do doador, o que exige boas razões fáticas e jurídicas para tal.

2.3. Doação compartilhada de oócitos

No Capítulo IV, sobre Doação de Gametas ou Embriões, a Resolução CFM n. 2013/2013 traz a figura da doação compartilhada de oócitos. Eis o disposto no item 9:

É permitida a doação voluntária de gametas, bem como a situação identificada como doação compartilhada de oócitos em RA, onde doadora e receptora, participando como portadoras de problemas de reprodução, compartilham tanto o material biológico, quanto dos custos financeiros que envolvem o procedimento de RA. A doadora tem preferência sobre o material biológico que será produzido.

A questão não era regulamentada pelo Conselho Federal de Medicina, embora acontecesse de fato. É comum mulheres com idade mais avançada precisarem de doação de gametas, e não é incomum mulheres novas precisarem do recurso da técnica em razão de problemas com o parceiro, por exemplo. Tem-se, portanto, uma potencial doadora de óvulos, em razão da idade fértil. A questão é: prevendo a Resolução que a doação nunca terá caráter lucrativo ou comercial, é possível que a receptora arque ou compartilhe - expressão utilizada na norma deontológica em questão - dos custos financeiros que envolvam o procedimento. Primeiramente, poder-se-ia questionar: o fato de compartilhar dos custos traria para a situação a figura de um contrato de compra e venda ou de prestação de serviços?

E ainda, para instigar o debate: a Constituição Federal de 1988 prevê em seu artigo 199, § 4^o que a doação de órgãos e tecidos será tratada em lei.[3] E a Lei n. 9.434/1997, com as modificações trazidas pela Lei n. 10.211/2001, nas disposições gerais, afirma a permissão quanto à disposição gratuita de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano, para fins de transplante e tratamento, não estando compreendido entre os tecidos o sangue, o esperma e o óvulo. Portanto, num segundo questionamento, se inexiste proibição legal expressa para a venda de gametas, não se está diante da possibilidade de sua comercialização?

Na compra e venda exige-se preço, seu elemento essencial, que implica na avaliação pecuniária de um bem e correspondente prestação do valor, mediante a entrega de um bem comercializável. É negócio comutativo, bem como a prestação de serviços.

No caso em questão, não há preço, pois inexiste a equivalência entre as prestações, até mesmo porque não há como se avaliar pecuniariamente o ato da doadora. E, apesar de haver uma vantagem para esta, que não despenderá recursos, o lícito locupletamento destina-se somente à clínica de RA. Entre doadora e receptora poder-se-ia, no máximo, falar em doação com encargo, o que não descaracteriza a gratuidade do negócio.

Quanto ao questionamento acerca da possibilidade de um comércio de óvulos e gametas, Stancioli (2013) o defende, exatamente porque tal material não se encontra abarcado pela Lei de Doação de Órgãos e Tecidos (Lei n. 9.434/1997). Também nenhuma outra lei brasileira traz a vedação de comércio de gametas.

De outro lado, quem defende a sua proibição argumenta que questões de direitos da personalidade não comportam fins pecuniários. Esse é o entendimento de Stefano Rodotà, não especificamente acerca de compra e venda de gametas, mas acerca de um possível comércio de órgãos e tecidos, mas seu argumento engloba a questão proposta:

Ante nosotros se abre un inédito "mercado de los derechos", en el que los tradicionales derechos económicos, inscritos en la libertad de comercio, se mezclan con derechos fundamentales que, ajenos a la lógica del intercambio, buscan también una infinita posibilidad de expansión.[4] (2010, p. 74).

E ainda:

El cuerpo ya no es considerado intocable, sino objeto en poder de una persona que puede disponer de él en beneficio de otros, aunque dentro de los límites marcados por la ley, el orden público y las buenas costumbres, excluyendo pues, de entrada, cualquier forma de comercialización. La lógica es la de la solidaridad social, orientada a la garantía de un bien esencial, como es la salud.[5] (2010, p. 105).

2.4. Descarte de embriões

Três itens determinados na Resolução CFM n. 1957/2010, foram recepcionados pela Resolução CFM n. 2013/2013, com pequenas modificações. Em síntese: as clínicas podem criopreservar espermatozoides, óvulos, embriões e tecidos gonádicos; os pacientes terão ciência do número total de embriões produzidos em laboratório e decidirão quantos deles serão transferidos a fresco[6], criopreservando-se os excedentes viáveis; quando da criopreservação, os pacientes expressarão sua vontade quanto ao destino dos embriões, seja para doá-los, ou em caso de divórcio, doença grave ou falecimento.

A novidade trazida na Resolução CFM n. 2013/2013, é o acréscimo do item 4, in verbis: "Os embriões criopreservados com mais de 5 (cinco) anos poderão ser descartados se esta for a vontade dos pacientes, e não apenas para pesquisas de células-tronco, conforme previsto na Lei de Biossegurança."

Como já dito no item 2 do presente artigo, a Lei de Biossegurança é a única norma que trata especificamente sobre pesquisas com células-tronco embrionárias, em seu artigo 5^o:

Art. 5^o. É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, nas seguintes condições:

I. sejam de embriões inviáveis; ou

II. sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento.

§ 1^o. Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores.

É certo que a Lei de Biossegurança trata, tão somente, da possibilidade da utilização de embriões humanos para pesquisa. Ou seja, não há norma proibindo, ou mesmo permitindo expressamente, o descarte de embriões. Então, se é possível a pesquisa com embriões, não seria possível também o seu descarte, partindo-se de uma interpretação teleológica.

O Ministro Eros Grau, quando do julgamento da ADI 3.510, que questionava a constitucionalidade da pesquisa com células-tronco embrionárias, autorizada pela Lei de Biossegurança, manifestou-se contrário ao descarte de embriões:

Declaro a constitucionalidade do disposto no artigo 5^o e parágrafos da Lei n. 11.105/05, estabelecendo, no entanto, em termos aditivos, os seguintes requisitos a serem atendidos na aplicação dos preceitos: [...]; [ii] a "fertilização in vitro" referida no caput do artigo 5^o corresponde à terapia da infertilidade humana, em qualquer caso proibida a seleção genética, admitindo-se a fertilização de um número máximo de quatro óvulos fecundados por ciclo e a transferência, para o útero da paciente, de um máximo de quatro óvulos fecundados por ciclo; a redução e o descarte de óvulos fecundados são vedados. (BRASIL, 2008).

O Supremo Tribunal Federal, todavia, não julgava naquela circunstância o descarte de embriões, logo os "termos aditivos" do Min. Eros Grau não podem ser tomados senão como uma posição doutrinária.

É claro que o espaço ideal para decisões desse porte não é o restrito círculo do Conselho Federal de Medicina. Este órgão deve participar da decisão, mas não deveria vir de lá a tomada de posição. Por outro lado, são os médicos que estão com o problema: as clínicas de reprodução humana assistida já têm milhares de embriões criopreservados que não serão implantados. Assim, diante da inércia do Legislativo, fixou-se uma determinação, e há fundamentação para ela, ainda que lhe falte plena legitimidade.

2.5. Doação temporária de útero

Há países em que a doação temporária de útero é proibida, seja por razões pragmáticas, para evitar conflitos positivos de maternidade, seja por razões histórico-culturais. Tais questões têm se aproximado, a cada dia, de situações patrimoniais, sendo as declarações de vontade em situações existenciais revestidas pela forma contratual, criando-se regulações rígidas e "a priori".

Rodotà alerta para o risco de se considerar a criança, "objeto" do contrato, uma mercadoria qualquer, podendo ser subtraída à força pelo credor:

En casos como éste, sin embargo, no se manifiesta tanto una insoportable crueldad jurídica, como la transformación del derecho en simple copia de esquemas mercantiles, en instrumento para la expulsión de cualquier valor que no pueda ser reconducido al cálculo económico. (RODOTÀ, 2006, p. 82).

A Resolução CFM n. 2.013/2013 permite, todavia, a gestação de substituição, intitulando-a doação temporária do útero, em situações que se façam necessárias, isto é, "desde que exista um problema médico que impeça ou contraindique a gestação na doadora genética ou em caso de união homoafetiva." (Capítulo VII, caput).

Inova a Resolução CFM n. 2.013/2013 quanto à doação temporária do útero para casais homoafetivos, tema não tratado pela Resolução CFM n. 1.957/2010.

O Conselho Federal de Medicina determina que as doadoras temporárias do útero devem pertencer à família da doadora genética em um parentesco consanguíneo de até quarto grau (a Resolução CFM n. 1.957/2010 delimitava em até segundo grau, mas deixava expresso que outros casos deveriam ser sujeitos à autorização do Conselho Regional de Medicina), respeitando-se a idade limite de 50 (cinquenta) anos.

Apesar de silente a atual Resolução, outras pessoas que não sejam parentes consanguíneos até o quarto grau continuam podendo ser doadoras temporárias de útero, desde que haja manifestação positiva do Conselho Regional de Medicina (CRM). Tal possibilidade de permissão está prevista no Capítulo IX da Resolução, "Disposição Final", em que se coloca o CRM como responsável pela solução dos casos omissos.

2.6. Reprodução assistida post mortem

A Resolução CFM n. 2.013/2013 permite a reprodução assistida post mortem, desde que haja autorização prévia para o uso do material biológico criopreservado (Capítulo VIII, assim como previsto na antiga Resolução CFM n. 1957/2010). A orientação é que os médicos devem obedecer a legislação vigente.

Como foi dito no início desse texto, a única norma que se ocupa do tema é o art. 1.597 do Código Civil, que trata da presunção de paternidade e, para tanto, afirma que são filhos: os havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido (inciso III); os havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga (inciso IV); e os havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que se tenha prévia autorização do marido (inciso V).

Afora questões de imprecisão terminológica dispostas no artigo 1.597, que não vêm ao caso abordar nesse espaço, o artigo permite, mesmo que falecido o marido, a fecundação artificial homóloga, posto haver algum material genético depositado em banco. Também admite como filhos aqueles havidos da técnica por meio da fertilização in vitro, cujos embriões ficaram congelados até o momento da transferência para o útero, de acordo com a vontade dos pais. E, por fim, ainda que a criança tenha sido gerada com o material genético de terceiro, através das técnicas de RA, a presunção de paternidade ocorre, desde que a autorização do marido tenha se feito presente.

O consentimento é importante para a efetivação normativa da pessoalidade; possibilita aos indivíduos humanos se assumirem como pessoas livres, que agem e são reconhecidas através dessa ação. Tudo isso deve ser pensado em um processo comunicativo no qual as pessoas se assumem como tais dentro de uma esfera de relações e o Direito é, nesse contexto, argumentativamente gerado e aplicado. (SÁ; MOUREIRA, 2012).

Mas, e quando as pessoas não manifestam em vida seu consentimento? Haveria, tal como se defende em questões atinentes ao "direito" de morrer (SÁ, 2005; SÁ; NAVES, 2012), a possibilidade de construção judicial da vontade? Abaixo um estudo de caso brasileiro sobre o tema.

3. Estudo de caso: reconstrução judicial da vontade e utilização de sêmen após a morte

Kátia Adriana Lenerneier casou-se com Roberto Jefferson Niels em dezembro de 2004. Após certo tempo de relacionamento, resolveram ter filhos, mas as tentativas frustradas os levaram a procurar tratamento médico, quando então foram aconselhados a fazer inseminação artificial.

Roberto, no entanto, descobriu um melanoma em estágio avançado e, em razão dos riscos de esterilidade no tratamento, retirou e armazenou seu sêmen na Androlab - Clínica e Laboratório de Reprodução Humana e Andrologia, em 2009.

O tratamento do melanoma de Roberto acabou por postergar a tentativa de inseminação e, antes mesmo desta ocorrer, Roberto veio a óbito em fevereiro de 2010, sem deixar um termo de consentimento prévio, em que manifestasse seu interesse na inseminação post mortem.

Kátia manteve o sonho de ter um filho com Roberto, mas a Androlab negou-se a realizar o procedimento de inseminação, pois Roberto não havia deixado documento que indicasse o destino do sêmen após sua morte. Por essa razão, Kátia ajuizou ação de execução de obrigação de fazer junto à 13^a Vara Cível de Curitiba, requerendo liminar para obter acesso ao sêmen congelado de seu falecido marido, sem autorização expressa deste, e a consequente inseminação artificial.

Em janeiro de 2011, a liminar foi concedida, obviamente satisfativa, sem ouvir a parte contrária, nos seguintes termos:

[...] não se pode senão entender que os sucessores do doador estejam legitimados a dispor do material genético, coletado em vida como garantia do propósito frustrado pelos tratamentos químio e radioterápico e pela morte prematura do esposo da autora, que esses tratamentos não puderam evitar. Em outros termos, podem os sucessores pretender utilizar o esperma congelado para concretizar a vontade de Roberto Jefferson Niels, ante o que prescrevem os arts. 1.829, II, 1.836, 1.837 e 1.845 do Código Civil, sendo a pretensão exercitável isoladamente pela autora, segundo o que estabelecem os arts. 1791, parágrafo único, e 1.314, caput, do mesmo Código. (PARANÁ, Autos n. 27862/2010).

E em outra passagem afirma-se que o sêmen não pode ser entendido como herança, mas que:

Prefere-se entrever nesse tratamento da matéria simplesmente a busca de algum regramento, diante da lacuna da lei, para a transmissão do direito de levar a cabo a vontade do falecido, sem que se deixe de reconhecer à autora o exercício de um direito próprio, mais forte e desligado do que posse lhe ter sido transferido por sucessão. (PARANÁ, Autos n. 27862/2010, sic).

Na contestação, sobrevinda após a liminar, a Adrolab afirma não ter se recusado ao procedimento, mas que não poderia entregar o sêmen de pessoa falecida sem autorização judicial.

A sentença foi prolatada em 6 de março de 2012, e seguiu a mesma linha de justificativa expressa na liminar com a alteração de que:

[...] embora o juízo tenha liminarmente "determinado" à Androlab que procedesse à inseminação, fê-lo porque a ação foi instaurada sob uma perspectiva de recusa. [...] Não será, portanto, imposto à ré a obrigação de realizar a inseminação - no que a pretensão, portanto, improcede. Será a ré autorizada a realizar o procedimento conforme o desejo da demandante, apesar da ausência de manifestação por escrito do marido falecido, que se entende suprida judicialmente. (PARANÁ, Autos n. 27862/2010).

Assim, o juízo entendeu que havia uma "manifestação expressa" de vontade de Roberto quanto à paternidade, embora não houvesse deixado por escrito tal assentimento. Entendeu, ainda, que não houve realmente lide, pois a Androlab não se negou a realizar o procedimento de inseminação. Houve apenas a necessidade de suprimento judicial da vontade, já que esta não se manifestou por escrito.

Como já manifestado, as resoluções, embora tenham natureza de norma jurídica, apresentam vinculatividade restrita aos médicos, não podendo criar ou restringir direitos aos pacientes.

4. Conclusão

O Conselho Federal de Medicina tomou a dianteira do legislador na regulação da reprodução humana assistida no Brasil. Por vezes, tal regulação espraiou-se por caminhos de validade jurídica questionável, mas a necessidade prática de médicos e profissionais da reprodução humana assistida acabaram por impor a exigência de normatização.

Projetos de lei tramitam no Congresso Nacional há mais de quinze anos, mas pouco se avançou nas discussões. A inércia do Poder Legislativo acabou por permitir que o marco regulatório adviesse de um órgão com menor legitimidade, o CFM, que representa apenas a classe médica e não o povo.

A Resolução CFM n. 2.013, de 16 de abril de 2013, no entanto, tem muitos pontos positivos. Considerou a noção ampliada de família; preocupou-se em proteger os doadores de gametas; determinou uma forma de facilitar o acesso à técnica, com a chamada "doação compartilhada de oócitos"; procurou uma resposta ao problema do grande número de embriões criopreservados e não implantados; enfrentou a questão da "doação temporária de útero"; e procurou dar maior segurança à reprodução assistida post mortem.

A ausência de uma legislação específica não proíbe o acesso e a prática da técnica, criando uma esfera de liberdade, que a Resolução tentou limitar. Pode-se dizer que se está diante de uma permissividade não alcançada em outros países. Talvez esse contraste tenha dado origem à prática do turismo reprodutivo, fenômeno que ocorre em países europeus e, porque não dizer, em países latino-americanos.

A Bélgica é conhecida por seu uso liberal da doação de óvulos e por suas avançadas técnicas em Medicina Reprodutiva. É exemplo de um país muito procurado por alemães em razão da proibição de doação de gametas na Alemanha.

Romeo Casabona, Rainer Paslack e Jürgen Simon citam o exemplo de mulheres inglesas que viajam com frequência a Espanha, outro país cuja legislação é bastante permissiva, para submeter-se ao tratamento. No entanto, como não querem filhos com aparência hispânica, as clínicas espanholas fazem propaganda com mulheres do leste europeu. (ROMEO CASABONA; PASLACK; SIMON, 2013, p.22).

Um passo importante foi dado. Ainda que incompleta e questionável em alguns pontos, a Resolução permite, ao menos, ampliar a discussão para além dos limites do Conselho Federal de Medicina e do próprio Poder Legislativo.

Notas

[1] "La donación será anónima y deberá garantizarse la confidencialidad de los datos de identidad de los donantes por los bancos de gametos, así como, en su caso, por los registros de donantes y de actividad de los centros que se constituyan.

Los hijos nacidos tienen derecho por sí o por sus representantes legales a obtener información general de los donantes que no incluya su identidad. Igual derecho corresponde a las receptoras de los gametos y de los preembriones.

Sólo excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias que comporten un peligro cierto para la vida o la salud del hijo o cuando proceda con arreglo a las Leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad de los donantes, siempre que dicha revelación sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto. Dicha revelación tendrá carácter restringido y no implicará en ningún caso publicidad de la identidad de los donantes." (artículo 5, 5).

[2] Artigo 15^o Confidencialidade:

1 - Todos aqueles que, por alguma forma, tomarem conhecimento do recurso a técnicas de PMA ou da identidade de qualquer dos participantes nos respectivos processos estão obrigados a manter sigilo sobre a identidade dos mesmos e sobre o próprio acto da PMA.

2 - As pessoas nascidas em consequência de processos de PMA com recurso a dádiva de gâmetas ou embriões podem, junto dos competentes serviços de saúde, obter as informações de natureza genética que lhes digam respeito, excluindo a identificação do dador.

4 - Sem prejuízo do disposto nos números anteriores, podem ainda ser obtidas informações sobre a identidade do dador por razões ponderosas reconhecidas por sentença judicial.

5 - O assento de nascimento não pode, em caso algum, conter a indicação de que a criança nasceu da aplicação de técnicas de PMA.

[3] 4^o. A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização.

[4] Em tradução livre: "Perante nós abre-se um inédito 'mercado de direitos', no que os tradicionais direitos econômicos, inscritos na liberdade de comércio, mesclam-se com direitos fundamentais que, alheios à lógica do intercâmbio, buscam também uma infinita possibilidade de expansão."

[5] Em tradução livre: "O corpo já não é considerado intocável, e sim objeto em poder de uma pessoa que pode dele dispor em benefício de outros, ainda que dentro dos limites marcados pela lei, pela ordem pública e pelos bons costumes, exclua-se, pois, de início, qualquer forma de comercialização. A lógica é a da solidariedade social, orientada à garantia de um bem essencial, como é a saúde."

[6] Aqui, a ressalva inserida no item 6, dos Princípios Gerais, da Resolução CFM n. 2013/2013: O número máximo de oócitos e embriões a serem transferidos para a receptora não pode ser superior a quatro. Quanto ao número de embriões a serem transferidos faz-se as seguintes recomendações: a) mulheres com até 35 anos: até 2 embriões; b) mulheres entre 36 e 39 anos: até 3 embriões; c) mulheres entre 40 e 50 anos: até 4 embriões; d) nas situações de doação de óvulos e embriões, considera-se a idade da doadora no momento da coleta dos óvulos.

[7] Veja os trabalhos publicados sobre o tema: SÁ, Maria de Fátima Freire de; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira. Investigaciones con células troncales embrionarias y la (in)constitucionalidad del artículo 5^o de la Ley de Bioseguridad (parte I). Revista de Derecho y Genoma Humano, Bilbao, núm. 28, p. 177-191, Ene./Jun. 2008; SÁ, Maria de Fátima Freire de; MOUREIRA, Diogo Luna. Investigaciones con células troncales embrionarias en Brasil y la (in)constitucionalidad del artículo 5^o de la Ley de Bioseguridad (Parte II). Revista de Derecho y Genoma Humano, Bilbao, núm. 29, p. 151/166, Jul./Dic. 2008.

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Fecha de recepción: 20 de abril de 2014
Fecha de aceptación: 25 de junio de 2014