¿Objeción de conciencia de los farmacéuticos? Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional 145/2015, de 25 de junio

Mónica Navarro-Michel

Profesora Agregada. Universitat de Barcelona.

El presente comentario es un anticipo de la nueva sección que estamos preparando para la próxima etapa de la Revista de Bioética y Derecho, en la que se analizarán sentencias que hayan resuelto temas relevantes desde el punto de vista bioético y jurídico. En ella incluiremos comentarios de sentencias de tribunales internacionales tales como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea o la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como de sentencias de altos tribunales nacionales como el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, no sólo españoles sino de países latinoamericanos.

1. Los hechos

El Sr. JHD, cotitular de una oficina de farmacia en la ciudad de Sevilla, fue sancionado el 15 de octubre de 2008 por la administración sanitaria de la Junta de Andalucía porque su farmacia carecía de existencias de preservativos y del medicamento con el principio activo levonorgestrel, conocido como "píldora del día después". El expediente sancionador había sido iniciado a raíz de una denuncia presentada por un ciudadano que había intentado adquirir, sin éxito, un paquete de preservativos. Durante la inspección correspondiente, se detectó que no sólo carecía de preservativos sino de la "píldora del día después". El Sr. JHD alegó que no disponía de dichos productos por razones de conciencia, y que había declarado su condición de objetor de conciencia en el registro de farmacéuticos objetores que el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla había creado a tales efectos.

Los hechos fueron calificados como infracción grave, tipificada en el art. 75.1 d) de la Ley 22/2007, de 18 de diciembre, de Farmacia de Andalucía, en relación con el art. 22.2 d) de la misma Ley y el art. 2 y anexo del Decreto 104/2001, de 30 de abril, por el que se regulan las existencias mínimas de medicamentos y productos sanitarios en las oficinas de farmacia, y fue sancionado con una multa de 3.300 euros. La sanción impuesta por la Junta de Andalucía fue impugnada por el Sr. JHD, en la vía administrativa primero, judicial después. Tras la desestimación del recurso por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 13 de Sevilla, en sentencia de 2 de noviembre de 2011, confirmando la sanción impuesta, el Sr. JHD interpuso un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

2. Las alegaciones

El demandante de amparo sostiene que las resoluciones impugnadas han vulnerado su derecho a la objeción de conciencia, como manifestación de la libertad ideológica reconocida en el art. 16.1 CE, al haber sido sancionado por actuar en el ejercicio de su profesión de farmacéutico siguiendo sus convicciones éticas. Estas son contrarias a la dispensación de los medicamentos con el principio activo levonorgestrel (la denominada "píldora del día después"), debido a sus posibles efectos abortivos. Invoca en apoyo de su planteamiento las SSTC 15/1982, de 23 de abril (derecho a la objeción de conciencia al servicio militar), y 53/1985, de 11 de abril (despenalización del aborto), así como la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2005, doctrina de la que resulta que el contenido constitucional de la objeción de conciencia forma parte de la libertad ideológica (art. 16.1 CE), y que puede alegarse sin necesidad de regulación legal específica.

El derecho a la objeción de conciencia está expresamente reconocido en el art. 8.5 de los Estatutos del Colegio de Farmacéuticos de Sevilla, así como en los arts. 28 y 33 del Código de ética farmacéutica y deontología de la profesión farmacéutica. Alega el demandante que la obligación legal de tenencia de la "píldora del día después" es contraria a sus convicciones sobre el derecho a la vida, pues considera que tiene efectos abortivos por su efecto antianidatorio. Y describe su situación como un dilema: o bien actúa fuera de la legalidad sobre existencias mínimas en farmacias al hacer uso de su derecho a la objeción de conciencia, asumiendo el riesgo de ser sancionado por ello, o bien actúa en contra de su conciencia, al dispensar en razón de su profesión unos productos que considera inmorales.

El Tribunal Constitucional (TC) empieza destacando que es la primera vez que tiene que hacer un juicio de ponderación entre el invocado derecho a la objeción de conciencia, como manifestación del derecho fundamental a la libertad ideológica reconocida en el art. 16.1 CE, y la obligación de disponer del mínimo de existencias de medicamentos que le impone la normativa sectorial, para así poder dispensarlo a quienes lo soliciten.

En cuanto a la objeción de conciencia, la STC 145/2015 (FJ 4) establece un paralelismo con la objeción de conciencia a la práctica del aborto por parte de los médicos, y cita una frase de la STC 53/1985 "existe y puede ser ejercido con independencia de que se haya dictado o no tal regulación. La objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocido en el art. 16.1 CE y, como ha indicado este Tribunal en diversas ocasiones, la Constitución es directamente aplicable, especialmente en materia de derechos fundamentales" (FJ14). El TC, aun reconociendo ahora que este pronunciamiento es singular, pues trasciende del ámbito específico de la objeción de conciencia del ámbito que le es propio (servicio militar obligatorio, art. 30.2 CE), se centra en analizar si los motivos invocados para no disponer de la "píldora del día después" son similares a los que justificaron el reconocimiento de la objeción de conciencia a la participación de los médicos en la interrupción voluntaria del embarazo. Y aunque reconoce que existen diferencias entre el aborto y la dispensación de la "píldora del día después", el conflicto de base es el mismo. En ambos casos, dice, se produce una colisión con la concepción del demandante sobre el derecho a la vida.

En cuanto al deber normativo de disponer de determinados medicamentos para su ulterior dispensación a los consumidores, y su relación con el derecho de la mujer a la salud sexual y reproductiva, la STC hace las siguientes observaciones (FJ 5). En primer lugar, la sanción que impone la administración sanitaria no es por no dispensar el medicamento, sino por no tener el mínimo de existencias establecido reglamentariamente. En segundo lugar, el acceso a la "píldora del día después" no se vio obstaculizado, ya que la farmacia "se ubica en el centro urbano de la ciudad de Sevilla", dato este del que se deduce la disponibilidad de otras farmacias relativamente cercanas, por lo que el derecho de la mujer no se pone en peligro. Finalmente, el Sr. JHD estaba inscrito como objetor de conciencia en el registro creado por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla. El derecho a la objeción de conciencia está reconocido como un "derecho básico de los farmacéuticos colegiados en el ejercicio de su actividad profesional" en los Estatutos del Colegio de Farmacéuticos de Sevilla (art. 8.5), así como en el Código de ética farmacéutica y deontología de la profesión farmacéutica (arts. 28 y 33).

Por todo ello, el TC otorga el amparo al demandante por vulneración de su derecho a la objeción de conciencia, vinculado al derecho a la libertad ideológica (art. 16.1 CE), exclusivamente en lo que hace referencia a la falta de existencias mínimas del medicamento con el principio activo levonorgestrel, no en relación con los preservativos, que "queda extramuros de la protección" del art. 16 CE ya que no existe "ningún conflicto de conciencia con relevancia constitucional en este supuesto", sin mayor precisión (FJ 6). En consecuencia, la sanción impuesta resulta nula y la Junta de Andalucía debe resolver nuevamente sobre la concreta sanción que corresponde por negarse a disponer de preservativos. De manera que, según el TC, un farmacéutico puede negarse a tener existencias de la "píldora del día después", alegando motivos de conciencia, pero no puede negarse a tener preservativos. La sentencia cuenta con algunos votos particulares, que serán examinados al hilo del comentario.

4. Comentario

a. Sobre la objeción de conciencia

La sentencia parte de dos premisas erróneas que hay que desmontar pues, por un lado, la objeción de conciencia no forma parte de la libertad ideológica y religiosa, consagrada en el art. 16 CE y, por otro, la objeción de conciencia no se puede alegar sin que haya una previa regulación legal.

El único supuesto de objeción de conciencia previsto por la Constitución española es la objeción de conciencia al servicio militar (art. 30.2 CE). Cualquier otra objeción debe estar reconocida en normas legales. No existe un derecho a la objeción de conciencia general por motivos de conciencia o religiosos. La libertad ideológica y religiosa del art. 16 CE incluye el derecho a tener las creencias que uno estime oportunas, a manifestarlas públicamente y a no ser sancionado por ello. Es una de las libertades que gira en torno a las ideas. Pero de ello no cabe deducir que uno pueda comportarse de acuerdo con los dictados de su conciencia individual, cuando ello implique el incumplimiento de las normas legales. Es más, la regla general es la contraria, pues el art. 9 CE establece "los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico". La inclusión de "los ciudadanos" como sujetos vinculados a las leyes supone que todos tenemos un deber de obediencia a las leyes, nos gusten o no.

Así, en la STC 160/1987, de 27 de octubre, señaló que la objeción de conciencia es "un derecho constitucional reconocido por la norma suprema en su art. 30.2, protegido, sí, por el recurso de amparo (art. 53.2), pero cuya relación con el art. 16 (libertad ideológica) no autoriza ni permite calificarlo de fundamental. (...) Constituye, en ese sentido, una excepción al cumplimiento de un deber general, solamente permitida por el art. 30.2, en cuanto que sin ese reconocimiento constitucional no podría ejercerse el derecho, ni siquiera al amparo del de libertad ideológica o de conciencia (art. 16 C.E.) que, por sí mismo, no sería suficiente para liberar a los ciudadanos de deberes constitucionales o "subconstitucionales" por motivos de conciencia, con el riesgo anejo de relativizar los mandatos jurídicos. Es justamente su naturaleza excepcional lo que le caracteriza como derecho constitucional autónomo, pero no fundamental, y lo que legitima al legislador para regularlo por Ley ordinaria con las debidas garantías". Igualmente, la STC 321/1994, de 28 de noviembre, y 55/1996, de 28 de marzo.

En el mismo sentido, pero más contundente, la STC 161/1987, también de 27 de octubre: "La objeción de conciencia con carácter general, es decir, el derecho a ser eximido del cumplimiento de los deberes constitucionales o legales por resultar ese cumplimiento contrario a las propias convicciones, no está reconocido ni cabe imaginar que lo estuviera en nuestro Derecho o en Derecho alguno, pues significaría la negación misma de la idea del Estado". En la STC 145/2015, que ahora se comenta, el TC hace caso omiso a la doctrina constitucional posterior a 1985, e introduce un cambio de criterio en dicha doctrina sin justificar, jurídicamente, dicho cambio. No deja de ser llamativo que el ponente de la sentencia, magistrado Ollero, haga un voto particular concurrente recriminando precisamente que se haya prescindido de la jurisprudencia constitucional sobre la objeción de conciencia.

El TC también omite referencias internacionales, aunque han sido alegadas por la sentencia judicial impugnada, así como por el Letrado del Estado y el Ministerio Fiscal. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencia de 2 de octubre de 2001 (caso Pichon y Sajous c. Francia), desestima el recurso interpuesto por dos farmacéuticos franceses sancionados por negarse a dispensar en sus farmacias píldoras anticonceptivas. El TEDH recuerda que el art. 9 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (libertad de pensamiento, de conciencia y de religión), no consagra el derecho a comportarse en el ámbito público de la manera que dicten las convicciones personales.

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce el derecho a la objeción de conciencia "de acuerdo con las leyes nacionales que regulen su ejercicio" (art. 10.2). En palabras de la magistrada Adela Asúa, en el voto particular a la STC 145/2015, la conciencia de cada uno no puede imperar legítimamente frente a la colectividad y frente al Estado de Derecho, del que la Ley es el máximo exponente. "En otras palabras, fuera de la Constitución y de la Ley, ningún ciudadano puede elevar su conciencia a norma suprema y objetar cuándo y cómo le dé la gana".

La STC 145/2015 pretende establecer similitudes entre la objeción de conciencia médica a la interrupción voluntaria del embarazo y la objeción de conciencia farmacéutica a la disposición de ciertos medicamentos. La objeción de conciencia médica está contemplada en la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo: "Los profesionales sanitarios directamente implicados en la interrupción del embarazo tendrán el derecho de ejercer la objeción de conciencia sin que el acceso y la calidad asistencial de la prestación puedan resultar menoscabadas. El rechazo o la negativa a realizar la intervención de interrupción del embarazo por razones de conciencia es una decisión siempre individual del personal sanitario directamente implicado en la realización de la interrupción voluntaria del embarazo, que debe manifestarse anticipadamente y por escrito" (art. 19.2). Como para el Sr. JHD la "píldora del día después" tiene efectos abortivos, el TC considera que, dada la "falta de unanimidad científica", la negativa a disponer de dicho medicamento debe ser respetada. El TC no solo no aporta estudios científicos, sino que ignora a la Organización Mundial de la Salud y a la Agencia Española del Medicamento, que describen la "píldora del día después" como un medicamento anticonceptivo hormonal de urgencia (ver el informe de septiembre de 2009 de la propia Agencia, en www.aemps.gob.es). Es más, la OMS señala que una vez ha comenzado el proceso de implantación, la "píldora del día después" no puede provocar un aborto (ver la Nota descriptiva n^o 244 de julio de 2012 en www.who.int/factsheets/fs244/es).

b. Sobre la obligación de disponer de ciertos medicamentos

La Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, establecía que "la oficinas de farmacia vienen obligadas a dispensar los medicamentos que se les demanden tanto por los particulares como por el Sistema Nacional de Salud en las condiciones reglamentarias establecidas" (art. 2.1 y 84.3). Esta ley ha sido derogada por el Texto Refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, que tampoco ha regulado la objeción de conciencia farmacéutica, y que sigue estableciendo la obligación de las oficinas de farmacia de dispensar los medicamentos que se les soliciten (art. 3.1 y 86.3). El deber de dispensación, así como el previo de disposición, es un deber legal, vinculado al interés público sanitario, y responde a la necesidad de protección de la salud, derecho reconocido en el art. 43 CE.

Desde el 28 de septiembre de 2009, la píldora del día siguiente puede adquirirse sin receta médica en las farmacias españolas (Cfr. Informe de la Agencia Española del Medicamento, ya citado). Y el Decreto andaluz 104/2001, de 30 de abril, por el que se regulan las existencias mínimas de medicamentos y productos sanitarios en las oficinas de farmacia y almacenes farmacéuticos de distribución, incluye estos medicamentos en su Anexo, actualizado con la Orden de 17 de enero de 2011.

La objeción de conciencia debe contar con un reconocimiento legal expreso por el legislador para su efectividad. Es cierto que los estatutos colegiales de Sevilla y el código deontológico hacen referencia a la objeción de conciencia farmacéutica; sin embargo, una norma estatutaria no puede crear un derecho fundamental ni regular su ejercicio al margen de la ley, por el principio de legalidad y jerarquía normativa (art. 9.3 CE). El reconocimiento ha de ser legal, no meramente estatutario. Es necesario, por tanto, una ley estatal que contemple las condiciones mínimas o bases del ejercicio del derecho a la objeción de conciencia farmacéutica; las comunidades autónomas podrían regular aspectos organizativos y procedimentales para garantizar tanto la prestación sanitaria como el ejercicio de ese derecho a la objeción de conciencia. El propio TC ya se ha manifestado en este sentido, en la STC 151/2014, de 25 de septiembre, sobre la constitucionalidad de la Ley Foral de Navarra de 8 de noviembre de 2010, por la que se crea el registro de profesionales en relación con la interrupción voluntaria del embarazo.

c. Observaciones finales

La STC 145/2015 es una sentencia con un sesgo ideológico muy marcado, y con una argumentación muy débil, por no decir errónea. Es preocupante ver la regresión que ha hecho el TC, como expresan algunos magistrados en sus votos particulares (Asúa, Valdés, Xiol). Esperemos que cuando llegue el momento de pronunciarse sobre la constitucionalidad de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva e interrupción voluntaria del embarazo, cuyo recurso aún está pendiente, el TC no siga esta tendencia. Mientras tanto, parece que se van abriendo las puertas para que los ciudadanos se nieguen a cumplir sus deberes legales alegando un derecho a la objeción de conciencia, sin necesidad de esperar su regulación, lo que resulta inadmisible.