La reproducción asistida ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: De Evans c. Reino Unido a Parrillo c. Italia

Assisted reproductive technologies before de European Court of Human Rights: From Evans v. The United Kingdom to Parrillo v. Italy

Esther Farnós Amorós

Profesora visitante de derecho civil, Universitat Pompeu Fabra. Correo electrónico: esther.farnos@upf.edu

Pese a que la mayoría de ordenamientos europeos regulan las técnicas de reproducción asistida, ello no reduce la diversidad existente entre los estados miembros por lo que respecta a cuestiones especialmente sensibles, tales como las condiciones de acceso estas técnicas; el uso del diagnóstico genético preimplantacional para evitar que un hijo sea portador de una determinada enfermedad genética; el recurso a técnicas heterólogas o con gametos donados; los efectos que deben otorgarse a los acuerdos de gestación por sustitución celebrados en el extranjero; o el destino de los embriones sobrantes de un ciclo de fecundación "in vitro". Las diferentes respuestas a estas cuestiones dan cuenta de la variedad de aproximaciones de los estados en la materia. Esta diversidad se ha visto fomentada, en el momento actual por el mal llamado "turismo reproductivo", un fenómeno que, como se analiza críticamente en este trabajo, se ha visto avalado por el propio TEDH.

Palabras clave: reproducción asistida; vida privada y familiar; margen de apreciación; turismo reproductivo.

ABSTRACT¹

Although most of the European legal systems regulate assisted reproductive technologies, diversity among member states regarding highly sensitive questions remains (e.g., conditions for access to certain treatments; use of Preimplantation Genetic Diagnosis in order to avoid a children's genetic disease; resource to heterologous technologies with donated gametes; effects of international surrogacy arrangements; or the final destiny of cryopreserved embryos resulting from an "in vitro" fertilization cycle). The different approaches to these questions highlight the contrasting prevalent values endorsed by European countries. The European Court of Human Rights case-law shows that in a globalized context the maintenance of these divergences promotes procreative tourism. In the following pages, this case-law is under scrutiny, in order to stress the consequences of the different member states policies on assisted reproductive technologies.

Key words: assisted reproductive technologies; private and family life; margin of appreciation; procreative tourism.

1. Introducción

En estas páginas se presentan las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) que han tenido por objeto cuestiones relacionadas con las técnicas de reproducción asistida (TRA). Se trata de una jurisprudencia muy reciente que destaca por la diversidad de los temas tratados y por un nexo común: sus comunes implicaciones bioéticas.

Pese a que la mayoría de ordenamientos europeos regulan las TRA, ello no reduce la diversidad existente entre los estados miembros por lo que respecta a cuestiones especialmente sensibles, tales como las condiciones de acceso a las TRA; el uso del diagnóstico genético preimplantacional (DGP) para evitar que un hijo sea portador de una determinada enfermedad genética; el recurso a TRA heterólogas o con gametos donados; los efectos que deben otorgarse a los acuerdos de gestación por sustitución celebrados en el extranjero; o el destino de los embriones sobrantes de un ciclo de fecundación "in vitro" (FIV). Las diferentes respuestas a estas cuestiones dan cuenta de la variedad de aproximaciones de los estados a las TRA. Esta diversidad se ha visto fomentada, en el momento actual por el mal llamado "turismo reproductivo"², un fenómeno que, como se analiza críticamente en este trabajo, se ha visto avalado por el propio TEDH.

2. Evans c. Reino Unido: ruptura del proyecto parental y disposición de embriones

Evans c. Reino Unido (asunto 6339/05, Sec. 4^a 7.3.2006, conf⁵. Gran Sala 10.4.2007) tiene sus orígenes en un conflicto entre dos ex convivientes, en relación con el destino de varios embriones que fueron creados con gametos de ambos durante su relación de pareja. Dichos embriones tuvieron que ser crioconservados porque durante el proceso de reproducción asistida a la mujer le fueron diagnosticados tumores cancerígenos que determinaron que le fueran extirpados ambos ovarios con carácter urgente. Sin embargo, antes de que los embriones pudieran serle implantados, la relación finalizó. En este momento la mujer solicitó que los embriones creados con sus óvulos le fueran implantados, con el argumento de que constituían su "última oportunidad de tener un hijo genético". El hombre, por su parte, se opuso a la petición de la mujer, con el argumento de que no podía ser forzado a procrear.

Ante este conflicto de derechos, el TEDH declara que el caso afecta el derecho al respeto de la vida privada de la solicitante (art. 8 CEDH), un concepto amplio que comprende la decisión de ser padre y la de no serlo (§57). Si ambas decisiones forman parte del derecho al respeto de la vida privada, ¿cómo resuelve el TEDH un conflicto que, con acierto, ha sido calificado de "caso difícil"⁶? En su resolución, el TEDH tiene en cuenta una aproximación formalista a la cuestión, a partir del análisis de la Human Fertilisation and Embriology Act británica de 1990 (HFEA), cuyo Anexo 3 resultaba aplicable al caso y permitía, en los mismos términos que hoy prevé la HFEA (2008), que cualquier parte revocara su consentimiento al tratamiento en cualquier momento previo a la implantación de los embriones⁷. Consciente de que el uso de la FIV suscita problemas éticos y morales y que, por tanto, las cuestiones planteadas en el caso afectan a áreas sensibles en las que no existe un claro consenso entre los estados miembros, tales como el estatus del embrión, el TEDH considera que debe garantizarse a los estados un amplio margen de apreciación en esta materia (§62). A pesar de que el TEDH empatiza con la recurrente y entiende, además, que el Parlamento británico podía haber llegado a un balance distinto, concluye que el legislador no sobrepasó el margen de apreciación garantizado por el art. 8 CEDH (§68). Esta aproximación no ha estado exenta de críticas, dadas sus claras implicaciones en materia de género⁸.

3. Dickson c. Reino Unido: privación de libertad y acceso a reproducción asistida

Dickson c. Reino Unido (asunto 44362/04, Sec. 4^a 18.4.2006, rev.⁹ Gran Sala 4.12.2007) tiene origen en la solicitud, formulada por una ciudadana británica, de inseminación artificial con esperma de su marido recluso. La pareja había contraído matrimonio en la cárcel en 2001 y, de forma similar a lo que planteaba la Sra. Evans en el caso anterior, la recurrente también consideraba que la técnica solicitada constituía su última oportunidad de tener hijos genéticos, puesto que ya tenía 44 años y su marido todavía debía cumplir condena durante años.

Ante la negativa de las autoridades británicas de acceder a la petición, la esposa recurrió al TEDH, cuya Sec. 4^a confirmó los pronunciamientos de las autoridades nacionales,al entender que denegar el acceso a la inseminación artificial en el caso planteado era coherente con el art. 8 CEDH, puesto que la solicitud se dirigía a permitir algo (tener hijos mediante el recurso a TRA) que no está reconocido como un derecho general (§30). Asimismo, el TEDH consideró la medida justificada en los términos del art. 8.2, para proteger el bienestar del menor que pudiera nacer (§34).

La Gran Sala, en cambio, considera que la decisión de las autoridades británicas vulnera el art. 8 CEDH, puesto que una vez un estado permite en general el uso de las TRA, la negativa al acceso a la inseminación artificial afecta la vida privada y familiar de los solicitantes, que incorpora el derecho al respeto por su decisión de ser padres genéticos (§66). Es precisamente esta afectación de un derecho humano lo que permite al TEDH restringir el margen de apreciación garantizado a un estado (§78). La cuestión que surge tras la lectura del caso es la de si la doctrina puede extenderse Dickson a otros casos, aunque la particularidad de sus circunstancias dificulta inferir del mismo una doctrina general¹⁰.

4. S.H. y otros c. Austria: acceso a reproducción asistida con gametos donados

S.H. y otros c. Austria (asunto 57813/00, Sec. 1^a 1.4.2010, rev. Gran Sala 3.11.2011) pone especialmente de manifiesto las consecuencias de las distintas regulaciones de los ordenamientos de los estados miembros en materia de reproducción asistida. En el caso se discutía si la Ley 275/1992, la Fortpflanzungsmedizingesetz, que regula las TRA en Austria e impide el acceso a esperma y a óvulos donados para la práctica de FIV, era conforme al Convenio¹¹. Se trataba de las únicas técnicas que permitían a las dos parejas recurrentes tener hijos genéticamente relacionados, por lo que éstas consideraban que la ley nacional vulneraba sus derechos al respeto a la vida privada (art. 8 CEDH) y a la igualdad (art. 14 CEDH).

La Sec. 1^a condenó a Austria, argumentando que "el derecho de una pareja a concebir un hijo y a hacer uso de las TRA para conseguirlo forma parte del art. 8 CEDH, puesto que se trata de una elección que es claramente una expresión de la vida privada y familiar", por lo que "las diferentes aproximaciones de los estados contratantes no convierten en aceptable cualquier solución adoptada por el legislador" (§69). La inclusión, en el art. 8 CEDH, del derecho de los demandantes a la utilización de las TRA era un aspecto indiscutido que no implicaba ninguna obligación a cargo del estado en el sentido de permitir o regular las citadas TRA. Ahora bien, de optar por la regulación, el estado debía evitar incurrir en discriminación, por lo que al carecer la prohibición de la ley austriaca de una justificación objetiva y razonable, la Sec. 1^a entendió que en el caso se había producido una violación del art. 14 CEDH considerado conjuntamente con el art. 8 CEDH (§§74-75, 85 y 96).

En una aproximación distinta a la cuestión, la Gran Sala considera que debe otorgarse un amplio margen de apreciación a los estados por lo que respecta a la donación de gametos, por lo que en esta materia son admisibles tanto las políticas restrictivas como las permisivas. A partir de esta aproximación sumamente respetuosa con el margen de apreciación de los estados, el TEDH acaba adoptando la perspectiva de quienes conciben el "turismo reproductivo" como una "válvula de seguridad moral"¹². Así resulta de la siguiente afirmación del propio TEDH: "la ley austriaca no prohíbe ir al extranjero en busca de tratamiento contra la infertilidad que comprenda técnicas de reproducción asistida no permitidas en Austria" (§114). Esta aproximación ha recibido críticas severas. Se argumenta que la prohibición de ciertas técnicas a nivel interno fomenta el "turismo reproductivo" y, con ello, se convierte en una respuesta poco sensata a la vista de la realidad social actual¹³; deja sin resolver la verdadera cuestión que plantea la prohibición que contiene la legislación austriaca (la de la interferencia en las vidas privadas de los recurrentes)¹⁴; impone una carga excesiva a los individuos infértiles, que además asume que el "turismo reproductivo" nunca es problemático; y desconsidera su poder para promover la discriminación elitista dentro de un país¹⁵. Estas críticas se encuadran dentro de las más generales formuladas en contra de este fenómeno, en tanto que fomenta la explotación de ciudadanos de países menos desarrollados por nacionales de países más ricos¹⁶. Asimismo, aunque el TEDH ha dejado claro que los estados no tienen una obligación, bajo el Convenio, de permitir las TRA en general, en esta sentencia se ha visto una vulneración de la prohibición de discriminación (art. 14 CEDH), en cuanto el estado austriaco prohíbe ciertas formas de FIV pero no otras, sin justificar la diferencia de trato¹⁷.

En el fondo de la decisión late una preocupación por los posibles efectos de una sentencia condenatoria, en especial cuando, junto con Austria, otros estados europeos también prohíben el recurso a las TRA con gametos donados, en especial con óvulos (es el caso de Suiza, Noruega y Alemania). En Alemania, donde además se prevé una pena para el facultativo que practique una técnica que implique la donación ovárica, los principales argumentos que se invocan para justificar la prohibición de la donación de óvulos son la fragmentación de la maternidad y las dificultades que plantea para el nacido a la hora de conocer sus orígenes, lo que puede afectar seriamente su desarrollo psicológico¹⁸. Sin embargo, esta prohibición se encuentra seriamente cuestionada desde el punto de vista constitucional¹⁹. En último término, S.H. y otros c. Austria constituye un claro ejemplo de las aproximaciones pragmáticas al "turismo reproductivo", para tolerar así legislaciones nacionales restrictivas²⁰.

5. Costa y Pavan c. Italia: acceso a Diagnóstico Genético Preimplantacional

Costa y Pavan c. Italia (asunto 54270/10, Sec. 2^a 28.8.2012) tiene muchos puntos en común con S.H. y otros c. Austria, con la diferencia de que en el caso el TEDH sí consideró que la prohibición de la técnica en cuestión excedía del margen de apreciación del estado. El TEDH llegó a esta conclusión tras emplear un argumento que no había utilizado en ninguno de los casos anteriores.

El caso afectaba a una pareja heterosexual italiana cuyos dos miembros descubrieron que eran portadores sanos de mucoviscidosis (fibrosis quística) tras el nacimiento de su primer hijo, quien se encontraba afectado por esta enfermedad genética. La única posibilidad de evitar dicha enfermedad a un segundo hijo era recurrir al DGP. El DGP es una técnica instrumental que permite modificar los caracteres genéticos del embrión que, una vez creado mediante FIV y genéticamente seleccionado, es implantado a la mujer. Esta técnica, que está permitida en algunos estados miembros si se dirige al diagnóstico de enfermedades genéticas, tales como la hemofilia, o para la detección de otras alteraciones que puedan comprometer la viabilidad del embrión²¹, en Italia solo se permite a las parejas que satisfacen los criterios objetivos de acceso a las TRA, es decir, parejas estériles o infértiles (art. 1 y 4.1 Legge 19 febbraio 2004, n. 40). La prohibición del DGP en el resto de casos, que son la mayoría, lleva al absurdo de que la única posibilidad real de no tener un hijo afectado por la enfermedad sea practicar un aborto una vez iniciada la concepción de forma natural y diagnosticado, vía examen prenatal, que el feto es portador de la enfermedad.

Dado que el DGP era la única opción que aseguraba a la pareja recurrente tener un hijo libre de la enfermedad, el TEDH considera que el ordenamiento jurídico italiano es incoherente (§57)²³ y conduce a una interferencia desproporcionada en la vida privada y familiar de los recurrentes (§64)²⁴, puesto que existe un derecho al acceso a las TRA y al DGP "para concebir un hijo que no se encuentre afectado por una enfermedad genética en particular" (§58). A pesar de que el TEDH admite que el DGP plantea cuestiones morales y éticas serias, en este caso excepcional considera que la decisión del Gobierno italiano de prohibirlo en determinadas circunstancias excede del margen de apreciación del estado y, por tanto, no escapa del control del Tribunal (§61).

6. Knecht c. Rumanía: custodia necesaria de embriones por el estado

Knecht c. Rumanía (asunto 10048/10, Sec. 3^a 2.10.2012) tiene origen en una investigación criminal contra los centros que actuaban sin licencia en aquel país, entre ellos el centro al que acudió la recurrente para someterse a un proceso de fecundación "in vitro" con embriones sobrantes que fueron crioconservados. En el marco de esta investigación las autoridades nacionales decidieron poner los embriones bajo la custodia de una institución estatal mientras el centro depositario no se los entregaba para trasladarlos a otro centro. La recurrente alegaba que esta decisión vulneraba su derecho a la vida privada y familiar (art. 8 CEDH).

El caso es el que presenta un interés menor de entre los analizados en este trabajo, puesto que la petición de la recurrente acabó quedando sin objeto, ya que podría seguir haciendo uso de los embriones en el futuro. El TEDH considera que la decisión de las autoridades nacionales se encontraba justificada legalmente y perseguía un fin legítimo como la prevención del crimen, la protección de la salud y la moral y los derechos y libertades de terceros, en un campo tan sensible como el de las TRA (§57).

7. Mennesson y Labassee c. Francia y Paradiso y Campanelli c. Italia: eficacia de acuerdos de gestación por sustitución celebrados en el extranjero

Mennesson y Labassee c. Francia (asuntos 65192/11 y 65941/11, Sec. 5^a 26.6.2014) versan sobre los efectos de los acuerdos de gestación por sustitución celebrados por ciudadanos de estados miembros que prohíben o no reconocen estos acuerdos, en ordenamientos que sí los reconocen legalmente o de facto. En ambos se discutía el estatus legal de tres menores gestadas con fines comerciales por una mujer en los estados norteamericanos de California y Minnesota, en ambos casos con óvulos donados y esperma del hombre de la pareja comitente. Tras su nacimiento en EE.UU., las niñas viajaron a Francia con sus padres comitentes o de intención, un hombre y una mujer de ciudadanía francesa que habían recurrido a la gestación por sustitución en el extranjero porque la mujer no tenía capacidad para gestar y la gestación por sustitución se encontraba prohibida en Francia. Los órganos administrativos y judiciales franceses impidieron la ejecución de los acuerdos californianos que declaraban padres legales de las niñas a los padres comitentes, apelando al orden público internacional francés y al principio de indisponibilidad del cuerpo humano.

Sin embargo, el TEDH considera que la negativa del estado francés a reconocer la filiación de los menores a favor de sus padres comitentes es contraria al derecho de los menores al respeto por su vida privada (art. 8 CEDH), que vincula a la identidad. La afectación en la identidad de los menores por parte del estado francés, que se traduce en extremos aparentemente tan remotos como los sucesorios es, según el Tribunal, contraria a su interés superior, al exceder del amplio margen de apreciación de que gozan los estados en materias tan sensibles y faltas de consenso como ésta. Por ello, el Tribunal condena a Francia al pago de 5.000 euros en concepto del daño moral causado a cada una de las menores implicadas (no a sus padres, cuyo derecho a la vida privada y familiar no fue vulnerado), que ya tenían 14 y 13 años cuando se dictó sentencia.

El TEDH se tuvo que pronunciar de nuevo sobre la cuestión pocos meses después en Paradiso y Campanelli c. Italia (asunto 25358/12, Sec. 2^a 27.1.2015), un caso más controvertido, acaso más dramático, con unas connotaciones muy especiales que lo alejan de Mennesson y Labasse. El caso afecta a una pareja casada italiana que, tras someterse sin éxito a varios procedimientos de FIV en su país, celebró un acuerdo comercial de gestación por sustitución con una agencia rusa, para acceder a una gestante a la cual le fueron implantados embriones creados mediante esperma y óvulos donados. Como consecuencia de dicho tratamiento, el 27 de febrero de 2011 nació un niño. Una vez la pareja regresó a Italia con el bebé, acreditada la renuncia de la madre gestante al menor y con el certificado de nacimiento expedido por las autoridades rusas, las autoridades italianas se negaron a otorgar efectos a dicho certificado, al considerar que contravenía la prohibición de acceso a la fecundación heteróloga que contenía entonces la legislación italiana²⁶ y la normativa sobre adopción²⁷. Aunque las autoridades italianas no iniciaron acciones penales contra la pareja por alteración de la filiación, lo que hubiera comportado la imposibilidad de adoptar o acoger a otro menor en el futuro, en octubre de 2011, casi ocho meses después de su nacimiento, el menor fue puesto bajo la guarda de los servicios sociales italianos y desde ese momento se impidió todo contacto entre éste y la pareja comitente. En enero de 2013, y todavía sin su identidad determinada en Italia, el menor fue acogido por una familia, con el fin de ser adoptado.

El TEDH considera que se ha producido una vulneración en la vida privada y familiar (art. 8 CEDH), puesto que los recurrentes pasaron con el menor las primeras etapas importantes de su vida y durante este breve período de casi ocho meses actuaron como sus padres (§69). La posición de las autoridades nacionales, que no dudaron en ponerlo bajo la guarda de los servicios sociales enfatizando la ausencia de vínculos genéticos entre éste y los dos miembros de la pareja comitente, se considera desproporcionada (§86). En este punto, considero especialmente relevante, por los efectos que puede tener para otros estados miembros, la afirmación del tribunal según la cual "(...) la referencia al orden público no puede convertirse en una carta blanca que justifique cualquier medida, puesto que la obligación de tomar en consideración el interés superior del menor incumbe al estado con independencia de la naturaleza del vínculo parental, genético o de otro tipo (...)" (§80)²⁸. Este pronunciamiento se traduce en una condena a Italia al pago de 20.000 euros a la pareja comitente por el daño moral causado. El último inciso del fundamento transcrito, resaltado en el texto, tiene un interés especial, puesto que el TEDH parece prescindir de la necesaria conexión genética entre el nacido y alguno de los miembros de la pareja comitente, que el mismo Tribunal sí parecía exigir en los dos casos franceses.

Más allá de la reparación pecuniaria ordenada por el TEDH, las consecuencias de Paradiso y Campanelli c. Italia son especialmente dramáticas. Así, a la vista de la edad del menor, que tenía casi cuatro años cuando el TEDH se pronunció sobre el caso, la decisión de las autoridades nacionales de ponerlo bajo la guarda de los servicios sociales a pocos meses de su nacimiento deviene irreversible, en especial teniendo en cuenta su situación de acogimiento preadoptivo que concluiría en una adopción. Pese a que tanto en Mennesson como en Labassee y en Paradiso la solución alcanzada por el TEDH respecto de unos menores que fueron gestados mediante el recurso a una gestante en el extranjero parece que es la que más protege el interés superior de los menores, las distintas circunstancias de cada caso, que en el caso italiano están muy marcadas por una actuación previa de las autoridades nacionales, explican su distinto final.

Casos como los analizados en este apartado evidencian que el análisis "ex post" de los acuerdos de gestación por sustitución por parte de los jueces nacionales y, en último término, por el TEDH solo conducen a soluciones de urgencia que, como tales, son insatisfactorias²⁹.

8. Parrillo c. Italia: donación de embriones con fines de investigación

Parrillo c. Italia (asunto 46470/11, Gran Sala 27.8.2015) tiene origen en la solicitud de una ciudadana italiana de donar a la investigación los embriones creados con sus gametos y los de su difunto compañero. La Sra. Parrillo y su pareja habían accedido a la FIV en un centro italiano en 2002, a resultas de lo cual cinco embriones fueron crioconservados. Sin embargo, en noviembre de 2003, antes de que tuviera lugar la transferencia embrionaria, el compañero de la recurrente falleció durante la guerra de Iraq como consecuencia de un bombardeo. Poco tiempo después de estos hechos, ya vigente la Legge 19 febbraio 2004, n. 40, la recurrente expresó su voluntad de donar los embriones a la investigación. Se da la circunstancia que esta opción, permitida bajo la legislación anterior, se encuentra prohibida en Italia por el art. 13 de la mencionada ley. Según la recurrente, la denegación de la solicitud por parte de las autoridades italianas vulneraba su derecho a la vida privada (art. 8 CEDH), su derecho al goce pacífico de sus posesiones (art. 1 del Protocolo N^o 1 CEDH) y su libertad de expresión (art. 10 CEDH), de la cual la investigación científica constituía, en su opinión, un aspecto fundamental.

El TEDH, por dieciséis votos contra uno, declara que si bien en el caso está en juego el derecho a la vida privada de la recurrente, pues los embriones habían sido creados con sus gametos y formaban parte de su identidad (§§ 149, 152, 158 y 159), la falta de consenso europeo sobre una cuestión tan sensible determina que Italia haya actuado dentro de su margen de apreciación (§169). Como en casos anteriores, el TEDH evita pronunciarse sobre la delicada cuestión del inicio de la vida humana³⁰ y concluye que la prohibición de la ley italiana es necesaria en una sociedad democrática (§197). Para ello considera relevante que el caso se desmarca de otros resueltos en distinto sentido (en especial Costa y Pavan c. Italia), puesto que al no implicar una futura paternidad o maternidad no afecta un aspecto especialmente importante de la existencia e identidad de la recurrente (§174).

Ahora bien, dado que tan importante puede ser para un individuo la decisión de tener hijos o no tenerlos, como la de destinar su material genético a uno u otro fin, el argumento realmente de peso para resolver el caso, sobre el que el TEDH pasa de puntillas, debería haber sido el del posible consentimiento expresado en vida por el difunto. El Tribunal se limita a afirmar que "(...) no hay prueba que certifique que su compañero, que tenía el mismo interés que la recurrente en los embriones en el momento de la fertilización, hubiera tomado la misma decisión (...)" (§196)³¹. Asimismo, a la vista del reciente caso Costa y Pavan, que también afectaba a Italia, sorprende, como el voto particular del Juez Sajó se encarga de destacar, que el TEDH no tenga en cuenta las incoherencias internas de la normativa italiana que, de un lado, impide donar los embriones con fines de investigación y, del otro, permite abortar dentro del plazo legal o investigar con células embrionarias importadas del extranjero (§19). Una última incoherencia, no menos importante, que el TEDH pasa por alto pero que el mismo voto particular denuncia, es que la decisión no tiene en cuenta que cuando la recurrente accedió a las TRA la donación de embriones con fines de investigación estaba permitida en Italia (§§2, 11 y 12). Sin embargo, quizás lo más preocupante si nos abstraemos del caso concreto es que, en la línea iniciada con S.H. y otros c. Austria y seguida en Mennesson y Labassee c. Francia, el TEDH acaba avalando la opción del "turismo reproductivo". Así, para el TEDH parece tener peso el hecho de que algunos estados han aprobado legislación que prohíbe expresamente la investigación con células embrionarias, mientras que otros -entre los que se encuentran Eslovaquia, Alemania, Austria e Italia- "permiten este tipo de investigación solo si se somete a condiciones estrictas, que requieren por ejemplo que se proteja la salud del embrión o que la investigación se lleve a cabo con células importadas del extranjero" (§178)³².

9. Reflexiones finales: efectos colaterales del recurso (frecuente) al margen de apreciación

Del análisis de los casos resueltos por el TEDH en materia de reproducción asistida se infiere que el ámbito de aplicación del art. 8 CEDH ha ido evolucionando de un derecho negativo a procrear sin la interferencia de terceros, a un derecho positivo de acceso a las TRA. El derecho a ser padre genético, que el TEDH derivó del art. 8 CEDH en Dickson c. Reino Unido, dio pasó al derecho al respeto de las decisiones de ser y no ser padre en Evans c. Reino Unido y, más tarde, en S.H y otros c. Austria, al derecho a tener un hijo y a hacer uso de las TRA con este fin. Más recientemente, en Costa y Pavan c. Italia el TEDH entendió que el derecho de unos padres a tener un hijo sano y de utilizar el DGP con este fin también está protegido por el art. 8.

Sin embargo, a pesar de que de estos desarrollos jurisprudenciales puede deducirse que las políticas restrictivas en materia de TRA son cada vez más incompatibles con el art. 8, la interpretación progresiva del Tribunal ha conducido a apreciar una vulneración del art. 8 en casos excepcionales. En la mayoría de ocasiones, la afectación del derecho reconocido en el art. 8 se ha considerado "necesaria en una sociedad democrática". En esta aproximación casuística, el TEDH otorga a los estados miembros un amplio margen de apreciación para evaluar si existe una necesidad democrática. La diversidad existente entre los ordenamientos europeos en materia de reproducción asistida, unida al margen de apreciación permitido por el TEDH, nos sitúa, una vez más, ante un ámbito de contrastada moralidad en que los intereses de armonización no casan bien con los derechos individuales de los estados a su identidad nacional. El principal riesgo que presenta la tendencia respetuosa de las diferencias existentes entre los estados miembros es el incremento del "turismo reproductivo" y de los problemas asociados al mismo.

En un contexto globalizado, en que el "turismo reproductivo" ya permite evitar las legislaciones restrictivas, es necesario reflexionar sobre el papel meramente simbólico que pueden acabar teniendo muchas de las legislaciones nacionales sobre reproducción asistida. La tolerancia hacia este fenómeno, de la que la jurisprudencia del TEDH constituye un buen ejemplo, no es una solución aceptable si tenemos en cuenta los riesgos de discriminación elitista, explotación y baja calidad del tratamiento que el "turismo reproductivo" a menudo lleva aparejados, en especial cuando son los ciudadanos de países desarrollados los que acceden al mismo en países menos desarrollados. En último término, las aproximaciones pragmáticas a la cuestión, que optan por mantener las políticas internas restrictivas de las TRA porque el "turismo reproductivo" ya permite acceder a las mismas a nivel externo, están basadas en una neutralidad moral y en una "doble moral" intolerables desde el punto de vista bioético, puesto que presentan efectos colaterales negativos claros, como la mercantilización de un sector que por sus particularidades no puede dejarse al "libre comercio", y evita un debate público que resulta básico en materias que tienen una dimensión política y ética clara³⁴. Presentar la huida de legislaciones restrictivas como un hecho consumado que es consecuencia inevitable del "turismo reproductivo" es un grave error. Esta aproximación pragmática, que el TEDH ha mantenido respecto de casos relacionados con el acceso a las TRA con gametos donados (S.H. y otros c. Austria), la gestación por sustitución (Mennesson y Labassee c. Francia) o la donación de embriones con fines de investigación (Costa y Pavan c. Italia) puede, en el futuro, extenderse a otros casos sobre los cuales existe diversidad de aproximaciones, tales como el anonimato del donante de gametos o el carácter gratuito o comercial de la donación. Circunstancias como estas son las que motivan que cada vez más ciudadanos de la Unión viajen a otros países para someterse a las TRA y evadir así las legislaciones restrictivas de sus países de origen³⁵. Frente a la posibilidad de poner límites al "turismo reproductivo" que entren en conflicto con los derechos fundamentales, se impone la necesidad de aprobar directrices generales e instrumentos internacionales que garanticen que el acceso a las TRA tiene lugar en unas condiciones mínimas de salud e igualdad36. Y ello, a pesar de que la armonización en este ámbito no deje de ser un noble ideal.

¹ Este trabajo se enmarca en los proyectos "Libertad reproductiva y formación de relaciones familiares" (MINECO, DER2014-55573-R), IP: Josep Ferrer Riba (UPF); y "Presente y futuro de la Reproducción Asistida en el Derecho de Familia del siglo XXI en España y América Latina (especial referencia a Argentina, Chile y México). Aspectos jurídicos, sociales y éticos" (UAM-Santander con América Latina, CEAL-AL/2015-02), IP: Pilar Benavente Moreda (UAM). Algunos de sus contenidos han sido analizados en el trabajo preliminar "La reproducción asistida ante el Tribunal de Estrasburgo: margen de apreciación v. necesidad de armonización", en BENAVENTE MOREDA, P. / FARNÓS AMORÓS, (Dirs.), Treinta años de reproducción asistida en España: una mirada interdisciplinaria a un fenómeno global y actual (Estudio doctrinal), Boletín del Ministerio de Justicia, Núm. 2179, Junio de 2015, pp. 175-201 [Online].

² La European Society for Human Reproduction and Embriology (ESHRE) se muestra especialmente crítica con la terminología "turismo reproductivo" y propone, en su lugar, "Cross Border Reproductive Care" ("cuidados reproductivos transfronterizos"), puesto que considera que la primera banaliza las razones por qué los individuos acceden a las TRA: SHENFIELD, F., De MOUZON, J., PENNINGS, G., FERRARETTI, A.P., NYBOE ANDERSEN, A, De WERT, G., GOOSSENS, V., The ESHRE Taskforce on Cross Border Reproductive Care, "Cross border reproductive care in six European countries", Human Reproduction 2010, Vol. 25(6), pp. 1361-1368.

³ Sobre el particular, vid. ALKORTA IDIAKEZ, I., "Nuevos límites del derecho a procrear", Derecho Privado y Constitución 20/2006, pp. 9-61, en pp. 18-20 y mi monografía Consentimiento a la reproducción asistida. Crisis de pareja y disposición de embriones, Atelier, Barcelona, 2011, pp. 45-50.

⁵ Confirmado.

⁶ Además de los votos particulares de los jueces de la sec. 4^a del TEDH, Traja y Mijović, que así lo ponen de manifiesto, vid. BOMHOFF, J., ZUCCA, L., "The tragedy of Ms. Evans: Conflicts and Inconmesurability of Rights, Evans v. the United Kingdom, Fourth Section Judgement of 7 March 2006, Application No. 6339/05", European Constitutional Law Review 2/2006, pp. 424-442.

⁷ Énfasis añadido.

⁸ A partir de Evans varios autores han destacado las consecuencias especialmente negativas para las mujeres que tienen las normas que permiten a cualquiera de las partes del proyecto parental revocar el consentimiento a la FIV antes de la implantación de los embriones: vid. LIND, C., "Evans v United Kingdom - judgements of Solomon: power, gender and procreation", Child and Family Law Quarterly 2006, Vol. 18(4), pp. 576-592; y SHELDON, S., "Evans v Amicus Healthcare; Hadley v Midland Fertility Services - Revealing cracks in the 'twin pillars?'", Child and Family Law Quarterly 2004, Vol. 16(4), pp. 437-452, en pp. 450-452.

⁹ Revocado.

¹⁰ Sobre la dificultad de extraer conclusiones generales de los llamados "casos difíciles", me remito a las palabras del Juez Rolfe, en la resolución del caso inglés Winterbottom v. Wright (1842) 10 M&W 109, 116, Eng. Rep. 402, 406, en el cual vino a decir que "los casos difíciles crean mal derecho": "(...) Hard cases, it has frequently been observed, are apt to introduce bad law. (...)".

¹¹ Ambas prohibiciones se encuentran en las Sec. 3(1) y 3(2) de la citada Ley.

¹² La expresión original es de PENNINGS, G., "Legal harmonization and reproductive tourism in Europe", Human Reproduction 2004, Vol. 19(12), pp. 2689-2694, en p. 2694: "Reproductive tourism should be seen as a safety valve that avoids moral conflict, and as such, contributes to a peaceful coexistence of different ethical and religious views in Europe".

¹³ COHEN, I.G., "S.H. and Others v. Austria and circumvention tourism", 25 Reproductive BioMedicine Online 660, 2012.

¹⁵ JACKSON, E., "S.H. and Others v. Austria", 25 Reproductive Bio Medicine Online 663, 2012.

¹⁶ STORROW, R.F., "The pluralism problem in cross-border reproductive care", Human Reproduction 2010, Vol. 25(12), pp. 2939.2943, en p. 2941.

¹⁷ MURPHY, T., CUINN, G.O., "Works in Progress: New Technologies and the European Court of Human Rights", Human Rights Law Review Vol. 10(4), 2010, pp. 601-638, en pp. 621-622.

¹⁸ ROMEO CASABONA, CM, PASLACK, R., SIMON, J.W., "Reproductive Medicine and the Law: Egg Donation in Germany, Spain and other European countries", Rev Der Gen H 38/2013, pp. 15-42.

¹⁹ ROMEO CASABONA, PASLACK, SIMON, cit., p. 23.

²⁰ Van BEERS, B., "Is Europe 'Giving in to Baby Markets?' Reproductive tourism in Europe and the Gradual Erosion of Existing Legal Limits to Reproductive Markets", Medical Law Review Vol. 23(1), 2014, pp. 103-134, en p. 122.

²¹ Es el caso de España, de acuerdo con el art. 12.1 LTRHA: "Los centros debidamente autorizados podrán practicar técnicas de diagnóstico preimplantacional para: a) La detección de enfermedades hereditarias graves, de aparición precoz y no susceptibles de tratamiento curativo posnatal con arreglo a los conocimientos científicos actuales, con objeto de llevar a cabo la selección embrionaria de los preembriones no afectos para su transferencia; b) La detección de otras alteraciones que puedan comprometer la viabilidad del preembrión. (...)".

²² Vid. PENASA, S., "The Italian regulation on Assisted Reproductive Technologies facing the European Court of Human Rights: the case of Costa and Pavan v. Italy", Rev Der Gen H 37/2012, pp. 155-180; y d'AMICO, M., "L'inconstituzionalità del divieto assoluto della c.d. fecondazione eterologa", Rivista di BioDiritto 2/2014, pp. 13-35, p. 31.

²³ "El tribunal no puede sino hacer notar que la legislación italiana es incoherente en este área. Por un lado, prohíbe la implantación de embriones que no estén afectados por la enfermedad de que los recurrentes son portadores sanos, mientras que por el otro permite a los recurrentes abortar un feto afectado por esta misma enfermedad": trad. de la autora, de la versión en inglés disponible en la base de datos del TEDH (HUDOC).

²⁵ Trad. de la autora, de la versión en inglés del caso Mennesson, disponible en la base de datos del TEDH (HUDOC). En el mismo sentido, vid. §§79-80 del caso Labassee.

²⁶ Vid. art. 4.3 de la Legge 19 febbraio 2004, n. 40: "È vietato il ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo". La prohibición fue declarada inconstitucional por la sentencia n^o 162 del Tribunal Constitucional italiano, de 9 de abril de 2014, accesible desde la página del TC italiano: http://www.cortecostituzionale.it/default.do. Tras la aplicación de los test de proporcionalidad y razonabilidad, el TC italiano concluyó que, a la luz de la finalidad de la citada ley, especificado en su art. 1.1 ("favorecer la solución de los problemas reproductivos derivados de la esterilidad o la infertilidad humana"), la prohibición absoluta de acceso a las TRA heterólogas introduce un elemento evidente de irrazonabilidad, puesto que comporta la negativa absoluta del derecho a tener hijos, lo que incide en el derecho a la salud (FJ 13). A favor de la sentencia y de la necesidad de que dé paso a una nueva ley sobre TRA, vid. d'AMICO, cit., pp. 13-35.

²⁷ En este punto, la decisión de las autoridades italianas parece reprochar a la pareja recurrente que, pese a haber obtenido la idoneidad para adoptar en 2006, decidiera recurrir a la gestación por sustitución en el extranjero, lo que les llevó a dudar de su capacidad afectiva y educativa (§22).

²⁸ Fragmento traducido por la autora de la versión en francés disponible en la base de datos del TEDH (HUDOC). Esta afirmación contrasta con la conclusión del voto disidente formulado de forma conjunta por dos de los jueces de la sección, duramente crítica con lo que considera que es una limitación al margen de apreciación de los estados, puesto que entiende que si la mínima existencia de vida familiar con el menor es suficiente para reconocer un vínculo entre éste y la pareja comitente, la libertad de los estados de no reconocer efectos jurídicos a los acuerdos de gestación por sustitución, en la línea iniciada en los casos Mennesson y Labassee, se reduce a cero (vid. §15 de la opinión disidente).

²⁹ Sobre la situación en España tras la sentencia de la Sala 1^a del TS de 6 de febrero de 2014 (RJ 2014\833) y el auto confirmatorio de su Pleno, de 2 de febrero de 2015 (JUR 2015\45930), vid. mi trabajo "Filiación derivada de reproducción asistida: voluntad y biología", Anuario de Derecho Civil 2015, fasc. I, pp. 6-59, en pp. 30-48.

³⁰ TEDH solo admite que los embriones no son "posesiones" en el sentido del art. 1 del Protocolo N^a 1, por lo que lo considera inaplicable en el caso.

³¹ Trad. de la autora, de la versión en inglés disponible en la base de datos del TEDH (HUDOC).

³² Trad. de la autora, de la versión en inglés disponible en la base de datos del TEDH (HUDOC). Énfasis añadido.

³³ Vid. mi monografía Consentimiento a la reproducción asistida..., cit., en especial pp. 150 y ss.

³⁵ La ESHRE ve en este fenómeno una nueva modalidad de "desobediencia civil". Según un estudio publicado en 2010 las restricciones legales son las razones más aducidas por los ciudadanos alemanes (80,2%), noruegos (71,6%), italianos (70,6%) y franceses (64,5%): SHENFIELD et al., cit.

³⁶ Vid. PENASA, S., "Converging by procedures: Assisted reproductive technology regulation within the European Union", Medical Law International 12(3-4), 2013, pp. 300-327, en pp. 323 y 325.

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Fecha de recepción: 20 de diciembre de 2015
Fecha de aceptación: 17 de enero de 2016